Ley común

El derecho consuetudinario (también conocido como precedente judicial , derecho creado por los jueces o jurisprudencia ) es el cuerpo de leyes creado por los jueces y tribunales cuasijudiciales similares en virtud de estar expresado en opiniones escritas. ^{[2] [3] [4]}

La característica definitoria del common law es que surge como precedente . Los tribunales de common law miran las decisiones pasadas de los tribunales para sintetizar los principios legales de casos pasados. Stare decisis , el principio de que los casos deben decidirse de acuerdo con reglas de principios consistentes para que hechos similares produzcan resultados similares, se encuentra en el corazón de todos los sistemas de common law. ^[5] Si un tribunal determina que una disputa similar a la actual se ha resuelto en el pasado, el tribunal generalmente está obligado a seguir el razonamiento utilizado en la decisión anterior. Sin embargo, si el tribunal determina que la disputa actual es fundamentalmente distinta de todos los casos anteriores (una " cuestión de primera impresión "), y los estatutos legislativos (también llamados "derecho positivo") son silenciosos o ambiguos sobre la cuestión, los jueces tienen la autoridad y el deber de resolver el asunto. ^[6] La opinión de un juez de common law se aglomera con decisiones pasadas como precedente para vincular a futuros jueces y litigantes, a menos que sea revocada por desarrollos posteriores en la ley estatutaria por parte de la Legislatura o en la jurisprudencia por parte de los Tribunales de Apelación .

El common law, llamado así porque era "común" para todas las cortes reales de Inglaterra, se originó en las prácticas de las cortes de los reyes ingleses en los siglos posteriores a la conquista normanda en 1066. ^[7] Inglaterra difundió el sistema legal inglés en las Islas Británicas, primero en Gales y luego en Irlanda y las colonias de ultramar ; esto fue continuado por el Imperio Británico posterior . Muchas antiguas colonias conservan el sistema de common law en la actualidad. Estos sistemas de common law son sistemas legales que dan gran peso al precedente judicial y al estilo de razonamiento heredado del sistema legal inglés . ^{[8] [9] [10] [11]}

El término "derecho consuetudinario", que se refiere al cuerpo de leyes elaborado por el poder judicial , ^{[4] [12]} a menudo se distingue del derecho estatutario y los reglamentos , que son leyes adoptadas por el poder legislativo y el ejecutivo respectivamente. En los sistemas jurídicos que siguen el derecho consuetudinario, el precedente judicial se contrapone a las leyes y está en igualdad de condiciones con ellas . El otro sistema jurídico principal utilizado por los países es el derecho civil , que codifica sus principios jurídicos en códigos legales y no trata las opiniones judiciales como vinculantes.

Hoy en día, un tercio de la población mundial vive en jurisdicciones de derecho consuetudinario o en sistemas jurídicos mixtos que combinan el derecho consuetudinario con el derecho civil, incluidos ^[13] Antigua y Barbuda, Australia , ^{[14] [15]} Bahamas , Bangladesh, Barbados, ^[16] Belice, Botsuana, Camerún, Canadá (tanto el sistema federal como todas sus provincias excepto Quebec), Chipre , Dominica, Fiji, Ghana, Granada, Guyana, Hong Kong , India, Irlanda , Israel, Jamaica, Kenia, Liberia, Malasia , Malta , Islas Marshall, Micronesia, Myanmar, Namibia, Nauru, Nueva Zelanda , Nigeria, Pakistán, Palau, Papúa Nueva Guinea, Filipinas, Sierra Leona, Singapur , Sudáfrica, Sri Lanka , Trinidad y Tobago, el Reino Unido (incluidos sus territorios de ultramar como Gibraltar), los Estados Unidos (tanto el sistema federal como 49 de sus 50 estados) y Zimbabue.

Según el Diccionario de Derecho de Black, el derecho consuetudinario es "el cuerpo de leyes derivado de decisiones judiciales , en lugar de estatutos o constituciones ". ^[17] Las jurisdicciones legales que utilizan el derecho consuetudinario como precedente se denominan "jurisdicciones de derecho consuetudinario", en contraste con las jurisdicciones que no utilizan el derecho consuetudinario como precedente, que se denominan jurisdicciones de " derecho civil " o " código ". ^{[17] [9]}

Hasta principios del siglo XX se consideraba que el common law derivaba su autoridad de las antiguas costumbres anglosajonas. Hasta bien entrado el siglo XIX, el common law todavía se definía como una ley antigua, no escrita, en diccionarios jurídicos como el Bouvier's Law Dictionary y el Black's Law Dictionary . ^[18] El término "ley hecha por los jueces" fue introducido por Jeremy Bentham como una crítica a esta pretensión de la profesión jurídica, pero la aceptación de la teoría declarativa del common law de William Blackstone fue casi universal durante siglos. ^[12]

Muchos escritores notables finalmente adoptaron la definición moderna de derecho consuetudinario como jurisprudencia o ratio decidendi que es vinculante como precedente, entre ellos AV Dicey , William Markby , Oliver Wendell Holmes , John Austin , Roscoe Pound y Ezra Ripley Thayer . ^[12]

En una jurisdicción de common law se requieren varias etapas de investigación y análisis para determinar "cuál es la ley" en una situación dada. ^[19] Primero, uno debe determinar los hechos. Luego, uno debe localizar todos los estatutos y casos relevantes. Luego uno debe extraer los principios, analogías y declaraciones de varios tribunales sobre lo que ellos consideran importante para determinar cómo es probable que el próximo tribunal se pronuncie sobre los hechos del caso presente. Las decisiones más recientes y las decisiones de tribunales superiores o legislaturas tienen más peso que los casos anteriores y los de tribunales inferiores. ^[20] Finalmente, uno integra todas las líneas trazadas y las razones dadas, y determina "cuál es la ley". Luego, uno aplica esa ley a los hechos.

En la práctica, los sistemas de common law son considerablemente más complicados que el sistema simplificado descrito anteriormente. Las decisiones de un tribunal son vinculantes sólo en una jurisdicción particular , e incluso dentro de una jurisdicción dada, algunos tribunales tienen más poder que otros. Por ejemplo, en la mayoría de las jurisdicciones, las decisiones de los tribunales de apelación son vinculantes para los tribunales inferiores de la misma jurisdicción y para las decisiones futuras del mismo tribunal de apelación, pero las decisiones de los tribunales inferiores sólo son una autoridad persuasiva no vinculante. Las interacciones entre el common law, el derecho constitucional , el derecho estatutario y el derecho regulatorio también dan lugar a una complejidad considerable.

This section possibly contains original research. Please improve it by verifying the claims made and adding inline citations. Statements consisting only of original research should be removed. (February 2024) (Learn how and when to remove this message)

Oliver Wendell Holmes Jr. advirtió que "la derivación adecuada de principios generales tanto en el derecho consuetudinario como en el constitucional... surge gradualmente, en el surgimiento de un consenso a partir de una multitud de decisiones previas particularizadas". ^[21] El juez Cardozo señaló que "el derecho consuetudinario no trabaja a partir de verdades preestablecidas de validez universal e inflexible para llegar a conclusiones derivadas de ellas de manera deductiva", sino que "su método es inductivo y extrae sus generalizaciones de particularidades". ^[22]

El common law es más maleable que el derecho estatutario. En primer lugar, los tribunales de common law no están absolutamente obligados por los precedentes, pero pueden (cuando se demuestra una razón extraordinariamente buena) reinterpretar y revisar la ley, sin intervención legislativa, para adaptarse a las nuevas tendencias en la filosofía política, jurídica y social . En segundo lugar, el common law evoluciona a través de una serie de pasos graduales , que resuelven gradualmente todos los detalles, de modo que en un decenio o más, la ley puede cambiar sustancialmente pero sin una ruptura brusca, reduciendo así los efectos disruptivos. ^[23] En contraste con el incrementalismo del common law, el proceso legislativo es muy difícil de iniciar, ya que el trabajo comienza mucho antes de la mera presentación de un proyecto de ley. Una vez que se presenta la legislación, el proceso para lograr su aprobación es largo, e involucra el sistema de comités, el debate, la posibilidad de un comité de conferencia, la votación y la aprobación del presidente. Debido a la complejidad del proceso, muchas piezas deben encajar para que se apruebe. ^[24]

Un ejemplo del cambio gradual que caracteriza la evolución del derecho consuetudinario es el cambio gradual en la responsabilidad por negligencia. La regla tradicional del derecho consuetudinario durante la mayor parte del siglo XIX era que un demandante no podía obtener una indemnización por la producción o distribución negligente de un instrumento dañino por parte de un demandado a menos que ambos fueran partes de un contrato ( prividad del contrato ). Por lo tanto, solo el comprador inmediato podía obtener una indemnización por un defecto del producto, y si una pieza se fabricaba con piezas de fabricantes de piezas, el comprador final no podía obtener una indemnización por los daños causados ​​por un defecto en la pieza. En un caso inglés de 1842, Winterbottom v Wright , ^[25] el servicio postal había contratado a Wright para mantener sus vagones. Winterbottom era conductor del correo. Cuando el vagón falló y lesionó a Winterbottom, éste demandó a Wright. El tribunal de Winterbottom reconoció que habría "consecuencias absurdas y escandalosas" si una persona lesionada pudiera demandar a cualquier persona indirectamente involucrada, y sabía que tenía que trazar una línea en algún lugar, un límite a la conexión causal entre la conducta negligente y la lesión. El tribunal examinó las relaciones contractuales y sostuvo que la responsabilidad solo se extendería hasta la persona que tuviera un contrato inmediato ("private") con la parte negligente.

Una primera excepción a esta regla surgió en 1852, en el caso de Thomas v. Winchester , ^[26] cuando el tribunal más alto de Nueva York sostuvo que etiquetar incorrectamente un veneno como una hierba inocua y luego vender el veneno mal etiquetado a través de un comerciante que se esperaba que lo revendiera, ponía "la vida humana en peligro inminente". Thomas se basó en esta razón para crear una excepción a la regla de "privicidad". En 1909, Nueva York sostuvo en Statler v. Ray Mfg. Co. ^[27] que un fabricante de cafeteras era responsable de una persona lesionada cuando la cafetera explotó, porque la cafetera "era de tal carácter inherentemente que, cuando se utilizaba para los fines para los que fue diseñada, era propensa a convertirse en una fuente de gran peligro para muchas personas si no se construía con cuidado y de manera adecuada".

Sin embargo, la regla de prividad sobrevivió. En Cadillac Motor Car Co. v. Johnson ^[28] (decidido en 1915 por el tribunal de apelaciones federal de Nueva York y varios estados vecinos), el tribunal sostuvo que el propietario de un automóvil no podía obtener una indemnización por lesiones causadas por una rueda defectuosa, cuando el propietario del automóvil tenía un contrato sólo con el concesionario de automóviles y no con el fabricante, a pesar de que "no había duda de que la rueda estaba hecha de madera muerta y 'adormecida', bastante insuficiente para sus propósitos". El tribunal de Cadillac estaba dispuesto a reconocer que la jurisprudencia apoyaba las excepciones para "un artículo peligroso por su naturaleza o que es probable que se vuelva peligroso en el curso del uso ordinario que debe contemplar el vendedor". Sin embargo, sostuvo el tribunal de Cadillac que "quien fabrica artículos peligrosos sólo si están hechos o instalados de manera defectuosa, por ejemplo, mesas, sillas, cuadros o espejos colgados en las paredes, carruajes, automóviles, etc., no es responsable ante terceros por las lesiones causadas por ellos, excepto en caso de lesión intencional o fraude". ^[29]

Finalmente, en el famoso caso de MacPherson v. Buick Motor Co. [ ^30] en 1916, el juez Benjamin Cardozo, del tribunal más alto de Nueva York, extrajo un principio más amplio de estos casos anteriores. Los hechos eran casi idénticos a los de Cadillac un año antes: una rueda de un fabricante de ruedas se vendió a Buick, a un concesionario, a MacPherson, y la rueda falló, lesionando a MacPherson. El juez Cardozo sostuvo:

Es posible que Statler v. Ray Mfg. Co. haya ampliado la regla de Thomas v. Winchester . Si es así, este tribunal está comprometido con la ampliación. El acusado argumenta que las cosas inminentemente peligrosas para la vida son venenos, explosivos, armas mortales, cosas cuya función normal es herir o destruir. Pero cualquiera que haya sido alguna vez la regla en Thomas v. Winchester , ya no tiene ese significado restringido. Un andamio ( Devlin v. Smith , supra) no es inherentemente un instrumento destructivo. Se vuelve destructivo solo si está construido de manera imperfecta. Una gran cafetera ( Statler v. Ray Mfg. Co. , supra) puede tener en sí misma, si se fabrica de manera negligente, la potencia del peligro, pero nadie la considera un instrumento cuya función normal es la destrucción. Lo que es cierto de la cafetera es igualmente cierto de las botellas de agua gasificada ( Torgesen v. Schultz , 192 NY 156). Hemos mencionado solo casos en este tribunal. Pero la regla ha recibido una extensión similar en nuestros tribunales de apelación intermedia. En Burke v. Ireland (26 App. Div. 487), en una opinión de CULLEN, J., se aplicó a un constructor que construyó un edificio defectuoso; en Kahner v. Otis Elevator Co. (96 App. Div. 169) al fabricante de un ascensor; en Davies v. Pelham Hod Elevating Co. (65 Hun, 573; confirmado en este tribunal sin opinión, 146 NY 363) a un contratista que proporcionó una cuerda defectuosa con conocimiento del propósito para el cual se iba a utilizar la cuerda. No estamos obligados en este momento a aprobar o desaprobar la aplicación de la regla que se dictó en estos casos. Es suficiente que ayuden a caracterizar la tendencia del pensamiento judicial. Sostenemos, entonces, que el principio de Thomas v. Winchester no se limita a venenos, explosivos y cosas de naturaleza similar, a cosas que en su funcionamiento normal son instrumentos de destrucción. Si la naturaleza de una cosa es tal que es razonablemente seguro que pondrá en peligro la vida y la integridad física si se fabrica negligentemente, entonces es una cosa peligrosa. Su naturaleza advierte de las consecuencias que se pueden esperar. Si al elemento de peligro se suma el conocimiento de que la cosa será utilizada por personas distintas del comprador y se utilizará sin nuevas pruebas, entonces, independientemente del contrato, el fabricante de esta cosa peligrosa tiene el deber de fabricarla con cuidado. ... Debe haber conocimiento de un peligro, no meramente posible, sino probable.

La nueva "regla" de Cardozo no existe en ningún caso anterior, pero se puede inferir como una síntesis del principio de "cosa peligrosa" enunciado en ellos, simplemente extendiéndolo al "peligro previsible" incluso si "los fines para los que fue diseñada" no fueran en sí mismos "una fuente de gran peligro". MacPherson tiene cierto cuidado de presentarse como una progresión previsible, no como una desviación descontrolada. Cardozo continúa adhiriéndose al principio original de Winterbottom , de que deben evitarse las "consecuencias absurdas y escandalosas", y lo hace trazando una nueva línea en la última oración citada anteriormente: "Debe haber conocimiento de un peligro, no meramente posible, sino probable". Pero mientras se adhería al principio subyacente de que es necesario algún límite, MacPherson invalidó el derecho consuetudinario anterior al hacer que el factor anteriormente dominante en el límite, es decir, la formalidad de prividad que surge de una relación contractual entre personas, sea totalmente irrelevante. Más bien, el factor más importante en el límite sería la naturaleza de la cosa vendida y los usos previsibles que los compradores posteriores harían de ella.

El ejemplo de la evolución del derecho de negligencia en los párrafos anteriores ilustra dos principios cruciales: (a) El common law evoluciona, esta evolución está en manos de los jueces, y los jueces han "creado leyes" durante cientos de años. ^[31] (b) Las razones que se dan para una decisión suelen ser más importantes a largo plazo que el resultado en un caso particular. Esta es la razón por la que las opiniones judiciales suelen ser bastante largas y ofrecen fundamentos y políticas que se pueden equilibrar con la sentencia en casos futuros, en lugar de las reglas claras que suelen estar incorporadas en los estatutos.

Todos los sistemas jurídicos se basan en la publicación escrita de las leyes, ^[32] de modo que sean accesibles a todos. Las decisiones del common law se publican en informes jurídicos para su uso por parte de abogados, tribunales y el público en general. ^[33]

Después de la Revolución Americana, Massachusetts se convirtió en el primer estado en establecer un Relator de Decisiones oficial. A medida que los estados más nuevos necesitaban leyes, a menudo recurrían primero a los Informes de Massachusetts para encontrar precedentes autorizados como base para su propio derecho consuetudinario. ^[32] Los tribunales federales de los Estados Unidos dependieron de editoriales privadas hasta después de la Guerra Civil, y recién comenzaron a publicar como una función gubernamental en 1874. West Publishing en Minnesota es la editorial privada más grande de informes legales en los Estados Unidos. Las editoriales gubernamentales generalmente publican solo decisiones "en bruto", mientras que las editoriales del sector privado a menudo agregan indexación, incluyendo referencias a los principios clave del derecho consuetudinario involucrado, análisis editorial y ayudas de búsqueda similares.

En general, se entiende que las leyes reemplazan al derecho consuetudinario. Pueden codificar el derecho consuetudinario existente, crear nuevas causas de acción que no existían en el derecho consuetudinario ^[a] o invalidar legislativamente el derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario todavía tiene aplicaciones prácticas en algunas áreas del derecho. Algunos ejemplos son el derecho contractual ^[34] y el derecho de responsabilidad civil civil ^[31] .

En las primeras etapas del desarrollo de los sistemas jurídicos y de gobierno modernos, los tribunales ejercían su autoridad al llevar a cabo lo que Roscoe Pound describió como una función esencialmente legislativa. A medida que la legislación se hizo más amplia, los tribunales comenzaron a operar dentro de límites más estrechos de interpretación de las leyes . ^{[35] [36]}

Jeremy Bentham criticó célebremente la legislación judicial cuando argumentó a favor de la codificación y de decisiones judiciales limitadas. Pound comenta que los críticos de la legislación judicial no siempre son congruentes: a veces se ponen del lado de Bentham y denuncian los excesos judiciales, y otras veces no se muestran satisfechos con la renuencia judicial a abarcar todo el espectro y emplear la jurisprudencia como medio para corregir ciertos desafíos al derecho establecido. ^[37] Oliver Wendell Holmes disintió una vez: "los jueces legislan y deben hacerlo". ^[38]

En el derecho estadounidense existe una máxima jurídica controvertida que dice que « los estatutos que derogan el derecho consuetudinario deben interpretarse de manera estricta ». Henry Campbell Black escribió una vez que el canon «ya no tiene ningún fundamento en la razón». Generalmente se asocia con la era Lochner . ^[39]

La presunción es que las legislaturas pueden eliminar derechos del common law, pero la jurisprudencia moderna buscará el propósito estatutario o la intención legislativa y aplicará reglas de interpretación estatutaria como la regla del significado claro para llegar a decisiones. ^[35] Como explicó la Corte Suprema de los Estados Unidos en United States v Texas , 507 US 529 (1993): ^{[ se necesita una fuente no primaria ]}

Igualmente antiguo es el principio de que "las leyes que invaden el derecho consuetudinario... deben leerse con una presunción que favorece la retención de principios familiares y establecidos desde hace mucho tiempo, excepto cuando sea evidente un propósito legal en contrario. Isbrandtsen Co. v. Johnson , 343 US 779, 783 (1952); Astoria Federal Savings & Loan Assn. v. Solimino , 501 US 104, 108 (1991). En tales casos, el Congreso no escribe sobre una pizarra limpia. Astoria , 501 US en 108. Para derogar un principio del derecho consuetudinario, la ley debe "hablar directamente" sobre la cuestión abordada por el derecho consuetudinario. Mobil Oil Corp. v. Higginbotham , 436 US 618, 625 (1978); Milwaukee v. Illinois , 451 US 304, 315 (1981).

Como otro ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1877, ^[40] sostuvo que un estatuto de Michigan que establecía reglas para la solemnización de matrimonios no abolía el matrimonio de derecho consuetudinario preexistente , porque el estatuto no requería afirmativamente la solemnización legal y no se refería al derecho consuetudinario preexistente.

Las decisiones judiciales que analizan, interpretan y determinan los límites y distinciones sutiles de la ley promulgada por otros organismos a veces se denominan "derecho consuetudinario intersticial", que incluye la interpretación judicial de leyes fundamentales, como la Constitución de los Estados Unidos , de estatutos legislativos y de reglamentos de agencias , y la aplicación de la ley a hechos específicos. ^[41]

Los tribunales federales de los Estados Unidos están divididos en doce circuitos regionales, cada uno de ellos con un tribunal de apelaciones del circuito (más un decimotercero, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal , que conoce de apelaciones en casos de patentes y casos contra el gobierno federal, sin limitación geográfica). Las decisiones de un tribunal de circuito son vinculantes para los tribunales de distrito dentro del circuito y para el propio tribunal de circuito, pero sólo tienen autoridad persuasiva en los circuitos hermanos. Las decisiones de los tribunales de distrito no son precedentes vinculantes en absoluto, sólo persuasivos.

La mayoría de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos han adoptado una regla según la cual, en caso de cualquier conflicto en las decisiones de los paneles (la mayoría de los tribunales de apelación casi siempre se reúnen en paneles de tres), la decisión anterior del panel es determinante, y una decisión del panel solo puede ser revocada por el tribunal de apelaciones reunido en pleno (es decir, todos los jueces activos del tribunal) o por un tribunal superior. ^[42] En estos tribunales, la decisión anterior sigue siendo determinante cuando una cuestión surge por tercera vez.

Otros tribunales, como el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal (antes conocido como Tribunal de Apelaciones de Aduanas y Patentes) y la Corte Suprema de los Estados Unidos , siempre sesionan en pleno , y por lo tanto, la decisión posterior prevalece. Estos tribunales esencialmente anulan todos los casos anteriores en cada caso nuevo, y los casos más antiguos sobreviven solo en la medida en que no entren en conflicto con los casos más nuevos. Las interpretaciones de estos tribunales (por ejemplo, las interpretaciones de la Corte Suprema de la constitución o de los estatutos federales) son estables solo mientras la interpretación anterior mantenga el apoyo de la mayoría de la corte. Las decisiones anteriores persisten a través de alguna combinación de creencia de que la decisión anterior es correcta y de que no es lo suficientemente incorrecta como para ser anulada.

En las jurisdicciones de Inglaterra y Gales y de Irlanda del Norte , desde 2009, la Corte Suprema del Reino Unido tiene la autoridad de anular y unificar las decisiones de derecho penal de los tribunales inferiores; es el tribunal de apelación final para los casos de derecho civil en las tres jurisdicciones del Reino Unido, pero no para los casos de derecho penal en Escocia, donde el Tribunal Superior de Justicia tiene este poder en su lugar (excepto en cuestiones de derecho relacionadas con asuntos reservados como la devolución y los derechos humanos). De 1966 a 2009, este poder recaía en la Cámara de los Lores , otorgado por la Declaración de Práctica de 1966. ^[43]

El sistema federal de Canadá, descrito a continuación, evita la variabilidad regional del derecho federal al otorgar jurisdicción nacional a ambas capas de tribunales de apelación.

La confianza en la opinión judicial es una fortaleza de los sistemas de common law y un factor importante de los sólidos sistemas comerciales del Reino Unido y los Estados Unidos. Como existe una orientación razonablemente precisa sobre casi todas las cuestiones, las partes (especialmente las comerciales) pueden predecir si es probable que un curso de acción propuesto sea lícito o ilícito y tener cierta seguridad de coherencia. ^[44] Como lo expresó célebremente el juez Brandeis , "en la mayoría de los asuntos es más importante que se establezca la norma jurídica aplicable que que se establezca correctamente". ^[45] Esta capacidad de predicción da más libertad para acercarse a los límites de la ley. ^[46] Por ejemplo, muchos contratos comerciales son económicamente más eficientes y crean mayor riqueza porque las partes saben de antemano que el acuerdo propuesto, aunque tal vez esté cerca de la línea, es casi con certeza legal. Los periódicos, las entidades financiadas por los contribuyentes con alguna afiliación religiosa y los partidos políticos pueden obtener una orientación bastante clara sobre los límites dentro de los cuales se aplican sus derechos de libertad de expresión .

Por el contrario, en jurisdicciones con un respeto muy débil por los precedentes, ^[47] las cuestiones delicadas de derecho se vuelven a determinar cada vez que surgen, lo que hace que la coherencia y la predicción sean más difíciles y los procedimientos mucho más prolongados de lo necesario porque las partes no pueden confiar en las declaraciones escritas de derecho como guías fiables. ^[44] En jurisdicciones que no tienen una fuerte lealtad a un gran cuerpo de precedentes, las partes tienen menos orientación a priori (a menos que la ley escrita sea muy clara y se mantenga actualizada) y a menudo deben dejar un "margen de seguridad" mayor de oportunidades sin explotar, y las determinaciones finales se alcanzan sólo después de gastos mucho mayores en honorarios legales por parte de las partes.

Esta es la razón ^[48] de la elección frecuente de la ley del Estado de Nueva York en los contratos comerciales, incluso cuando ninguna entidad tiene amplios contactos con Nueva York, y notablemente a menudo incluso cuando ninguna de las partes tiene contactos con los Estados Unidos. ^[48] Los contratos comerciales casi siempre incluyen una "cláusula de elección de ley" para reducir la incertidumbre. De manera algo sorprendente, los contratos en todo el mundo (por ejemplo, los contratos que involucran a partes en Japón, Francia y Alemania, y de la mayoría de los otros estados de los Estados Unidos) a menudo eligen la ley de Nueva York, incluso cuando la relación de las partes y la transacción con Nueva York es bastante atenuada. Debido a su historia como centro comercial de los Estados Unidos, el derecho consuetudinario de Nueva York tiene una profundidad y previsibilidad que (todavía) no está disponible en ninguna otra jurisdicción de los Estados Unidos. De manera similar, las corporaciones estadounidenses a menudo se forman bajo la ley corporativa de Delaware , y los contratos estadounidenses relacionados con cuestiones de derecho corporativo ( fusión y adquisición de empresas, derechos de los accionistas, etc.) incluyen una cláusula de elección de ley de Delaware , debido al profundo cuerpo de leyes en Delaware sobre estas cuestiones. ^[49] Por otra parte, algunas otras jurisdicciones tienen cuerpos de leyes suficientemente desarrollados como para que las partes no tengan una motivación real para elegir la ley de una jurisdicción extranjera (por ejemplo, Inglaterra y Gales, y el estado de California), pero aún no están tan desarrollados como para que las partes que no tienen relación con la jurisdicción elijan esa ley. ^[50] Fuera de los Estados Unidos, las partes que se encuentran en jurisdicciones diferentes entre sí a menudo eligen la ley de Inglaterra y Gales, en particular cuando las partes se encuentran en antiguas colonias británicas y miembros de la Commonwealth. El tema común en todos los casos es que las partes comerciales buscan previsibilidad y simplicidad en sus relaciones contractuales, y con frecuencia eligen la ley de una jurisdicción de derecho consuetudinario con un cuerpo de derecho consuetudinario bien desarrollado para lograr ese resultado.

De la misma manera, en el caso de litigios sobre disputas comerciales que surgen de agravios impredecibles (a diferencia de las cláusulas de elección prospectiva de la ley aplicable en los contratos analizadas en el párrafo anterior), ciertas jurisdicciones atraen una proporción inusualmente alta de casos, debido a la previsibilidad que brinda la profundidad de los casos resueltos. Por ejemplo, se considera que Londres es el centro preeminente para los litigios de casos marítimos . ^[51]

Esto no quiere decir que el common law sea mejor en todas las situaciones. Por ejemplo, el derecho civil puede ser más claro que la jurisprudencia cuando el legislador ha tenido la previsión y la diligencia de abordar el conjunto preciso de hechos aplicables a una situación particular. Por esa razón, las leyes de derecho civil tienden a ser algo más detalladas que las leyes escritas por legisladores de common law, pero, a la inversa, eso tiende a hacer que la ley sea más difícil de leer.

El common law, llamado así porque era "común" a todos los tribunales del rey en Inglaterra, se originó en las prácticas de los tribunales de los reyes ingleses en los siglos posteriores a la conquista normanda en 1066. ^[7] Antes de la conquista normanda, gran parte de los asuntos legales de Inglaterra se desarrollaban en los tribunales populares locales de sus diversos condados y cientos de condados . ^[7] También existía una variedad de otros tribunales individuales en todo el país: los distritos urbanos y las ferias comerciales tenían sus propios tribunales, y los grandes terratenientes también tenían sus propios tribunales señoriales y señoriales según fuera necesario. ^[7] El grado en que el common law se basó en tradiciones anglosajonas anteriores , como el jurado , las ordalías , la pena de proscripción y los recursos judiciales , todos los cuales se incorporaron al common law normando, sigue siendo un tema de mucha discusión. Además, la Iglesia Católica operaba su propio sistema judicial que adjudicaba cuestiones de derecho canónico . ^[7]

Las principales fuentes de la historia del common law en la Edad Media son los rollos de alegatos y los anuarios . Los rollos de alegatos, que eran los registros judiciales oficiales de los Tribunales de Apelaciones Comunes y del Tribunal del Rey, se escribían en latín. Los rollos se componían en fajos por término legal: Hilario, Pascua, Trinidad y San Miguel, o invierno, primavera, verano y otoño. Actualmente están depositados en los Archivos Nacionales del Reino Unido , con cuyo permiso se pueden ver imágenes de los rollos de los Tribunales de Apelaciones Comunes, el Tribunal del Rey y el Tesoro de Apelaciones, desde el siglo XIII hasta el XVII, en línea en el sitio Anglo-American Legal Tradition (The O'Quinn Law Library del University of Houston Law Center). ^{[52] [53]}

La doctrina del precedente se desarrolló durante los siglos XII y XIII, ^[54] como las decisiones judiciales colectivas que se basaban en la tradición, la costumbre y el precedente . ^[55]

La forma de razonamiento utilizada en el derecho consuetudinario se conoce como casuística o razonamiento basado en casos . El derecho consuetudinario, tal como se aplica en los casos civiles (a diferencia de los casos penales ), se concibió como un medio para compensar a alguien por actos ilícitos conocidos como agravios , incluidos tanto los agravios intencionales como los agravios causados ​​por negligencia , y como desarrollo del cuerpo de leyes que reconoce y regula los contratos . El tipo de procedimiento practicado en los tribunales de derecho consuetudinario se conoce como sistema adversarial ; este también es un desarrollo del derecho consuetudinario.

En 1154, Enrique II se convirtió en el primer rey Plantagenet . Entre sus muchos logros, Enrique institucionalizó el derecho consuetudinario al crear un sistema unificado de derecho "común" para el país mediante la incorporación y elevación de las costumbres locales a la categoría de nacionales, el fin del control y las peculiaridades locales, la eliminación de los recursos arbitrarios y el restablecimiento de un sistema de jurado (ciudadanos que juraban investigar acusaciones penales y demandas civiles fiables). El jurado llegaba a su veredicto mediante la evaluación del conocimiento local común , no necesariamente mediante la presentación de pruebas , un factor distintivo de los sistemas judiciales civiles y penales actuales.

En esa época, el gobierno real se centraba en la Curia Regis (corte del rey), el cuerpo de aristócratas y prelados que ayudaban en la administración del reino y el antepasado del Parlamento , la Cámara de la Estrella y el Consejo Privado . Enrique II desarrolló la práctica de enviar jueces (en número de alrededor de 20 a 30 en la década de 1180) desde su Curia Regis para escuchar las diversas disputas en todo el país y regresar a la corte después. ^[56] Los jueces itinerantes del rey generalmente recibían un escrito o comisión bajo el gran sello. ^[56] Luego resolvían las disputas de forma ad hoc de acuerdo con lo que interpretaban que eran las costumbres. Los jueces del rey luego regresaban a Londres y a menudo discutían sus casos y las decisiones que tomaban con los otros jueces. Estas decisiones se registraban y archivaban. Con el tiempo, se desarrolló una regla, conocida como stare decisis (también conocida comúnmente como precedente), por la cual un juez estaría obligado a seguir la decisión de un juez anterior; Se le exigió que adoptara la interpretación de la ley del juez anterior y aplicara los mismos principios promulgados por ese juez anterior si los dos casos tenían hechos similares entre sí. Una vez que los jueces comenzaron a considerar las decisiones de los demás como precedentes vinculantes, el sistema prenormando de costumbres y leyes locales que variaban en cada localidad fue reemplazado por un sistema que era (al menos en teoría, aunque no siempre en la práctica) común en todo el país, de ahí el nombre de "derecho consuetudinario".

El objetivo del rey era preservar el orden público, pero proporcionar ley y orden también era extremadamente rentable: los casos sobre el uso de los bosques, así como las multas y las confiscaciones, pueden generar un "gran tesoro" para el gobierno. ^{[57] [56]} Los eyres (una palabra del francés normando para circuito judicial, que se origina del latín iter ) son más que simples tribunales; supervisarían el gobierno local, recaudarían ingresos, investigarían crímenes y harían cumplir los derechos feudales del rey. ^[56] Hubo quejas sobre el eyre de 1198 que redujo el reino a la pobreza ^[58] y los habitantes de Cornualles huyeron para escapar del eyre de 1233. ^[59]

La creación por parte de Enrique II de un sistema judicial poderoso y unificado, que frenó en cierta medida el poder de los tribunales canónicos (eclesiásticos), lo llevó (y a Inglaterra) a un conflicto con la Iglesia, el más famoso de los cuales fue con Thomas Becket , el arzobispo de Canterbury . El asesinato del arzobispo dio lugar a una ola de indignación popular contra el rey. La presión internacional sobre Enrique aumentó y en mayo de 1172 negoció un acuerdo con el papado en el que el rey juró ir a la cruzada y anuló de manera efectiva las cláusulas más controvertidas de las Constituciones de Clarendon . Sin embargo, Enrique continuó ejerciendo influencia en cualquier caso eclesiástico que le interesara y el poder real se ejerció de manera más sutil con un éxito considerable.

El Tribunal de Causas Comunes de Inglaterra se estableció después de la Carta Magna para juzgar los pleitos entre plebeyos en los que el monarca no tenía ningún interés. Sus jueces se sentaban en audiencia pública en el Gran Salón del Palacio del Rey de Westminster , de forma permanente, excepto en las vacaciones entre los cuatro períodos del año legal .

El common law creado por los jueces funcionó como la fuente principal de derecho durante varios cientos de años, antes de que el Parlamento adquiriera poderes legislativos para crear leyes estatutarias . En Inglaterra, los jueces han ideado una serie de reglas sobre cómo tratar las decisiones precedentes . El desarrollo temprano de la jurisprudencia en el siglo XIII se ha rastreado hasta On the Laws and Customs of England de Bracton y condujo a las compilaciones anuales de casos judiciales conocidas como Year Books , de los cuales el primero existente se publicó en 1268, el mismo año en que murió Bracton. ^[60] Los Year Books son conocidos como los informes legales de la Inglaterra medieval y son una fuente principal para el conocimiento de las doctrinas, conceptos y métodos legales en desarrollo en el período del siglo XIII al XVI, cuando el common law se desarrolló en una forma reconocible. ^{[61] [62]}

El término "derecho consuetudinario" se utiliza a menudo como contraste con el "derecho civil", de origen romano, y los procesos y formas de razonamiento fundamentales en ambos son bastante diferentes. No obstante, ha habido un considerable intercambio de ideas, mientras que las dos tradiciones y conjuntos de principios fundamentales siguen siendo distintos.

En el momento del redescubrimiento del derecho romano en Europa en los siglos XII y XIII, el derecho consuetudinibus ya se había desarrollado lo suficiente como para evitar una recepción del derecho romano como ocurrió en el continente. ^[63] Sin embargo, los primeros eruditos del derecho consuetudinibus, sobre todo Glanvill y Bracton , así como los primeros jueces reales del derecho consuetudinibus, estaban bien familiarizados con el derecho romano. A menudo, eran clérigos formados en el derecho canónico romano. ^[64] Uno de los primeros y a lo largo de su historia uno de los tratados más importantes del derecho consuetudinibus, De Legibus et Consuetudinibus Angliae (Sobre las leyes y costumbres de Inglaterra) de Bracton, estuvo fuertemente influenciado por la división de la ley en las Instituciones de Justiniano . ^[65] El impacto del derecho romano había disminuido drásticamente después de la era de Bracton, pero las divisiones romanas de las acciones en in rem (típicamente, acciones contra una cosa o propiedad con el propósito de obtener el título de esa propiedad; deben presentarse en un tribunal donde se encuentra la propiedad) e in personam (típicamente, acciones dirigidas contra una persona; estas pueden afectar los derechos de una persona y, dado que una persona a menudo posee cosas, también su propiedad) utilizadas por Bracton tuvieron un efecto duradero y sentaron las bases para un regreso de los conceptos estructurales del derecho romano en los siglos XVIII y XIX. Se pueden encontrar signos de esto en los Comentarios sobre las leyes de Inglaterra de Blackstone , ^[66] y las ideas del derecho romano recuperaron importancia con el resurgimiento de las escuelas de derecho académico en el siglo XIX. ^[67] Como resultado, hoy en día, las principales divisiones sistemáticas del derecho en propiedad, contrato y agravio (y en cierta medida enriquecimiento injusto ) se pueden encontrar en el derecho civil, así como en el derecho consuetudinario. ^[68]

La concepción de la "antigua costumbre universal no escrita" fue la base de los primeros tratados de Blackstone y Coke, y fue universal entre los abogados y jueces desde los primeros tiempos hasta mediados del siglo XIX. ^[12] Sin embargo, durante 100 años, los abogados y los jueces han reconocido que la concepción de la "antigua costumbre universal no escrita" no concuerda con los hechos del origen y el crecimiento del derecho. ^[12]

La enciclopedia de derecho estadounidense de West define el derecho consuetudinario como "la antigua ley de Inglaterra basada en las costumbres sociales y reconocida y aplicada por las sentencias y decretos de los tribunales". ^[69]

El primer intento de realizar una compilación exhaustiva de siglos de derecho consuetudinario fue realizado por el Lord Presidente del Tribunal Supremo Edward Coke , en su tratado Institutes of the Lawes of England in the 17 century.

Como lo expresó Sir Edward Coke (1552-1634) en el prefacio del octavo volumen de sus Informes (1600-1615), "los fundamentos de nuestras leyes comunes" estaban "más allá de la memoria o registro de cualquier comienzo " . ^[70 ]

Según William Blackstone, la ley no escrita derivaba su autoridad de un uso inmemorial y de una "recepción universal en todo el reino" ^{[71] [72].} Si bien su significado preciso puede haber cambiado desde la época de Blackstone, en el uso moderno se entiende generalmente que significa una ley que es independiente de los estatutos. Esto fue repetido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Levy v. McCartee : "Es demasiado claro para argumentar que aquí se habla del common law, en su sentido apropiado, como la ley no escrita del país, independiente de las disposiciones estatutarias". ^[72]

Más específicamente, en el uso moderno, esto se entiende como la ley hecha por los jueces, no los estatutos declaratorios de la era de Blackstone. ^{[36] [73]}

El término "derecho creado por el juez" proviene de Jeremy Bentham y la práctica moderna de la adjudicación como aplicación de precedentes derivados de la jurisprudencia comienza con el ataque de Jeremy Bentham a la legitimidad del common law. La práctica jurídica moderna de aplicar la jurisprudencia como precedente hizo obsoleta la teoría declarativa del common law que prevalecía en la época de Blackstone. ^{[74] [75]}

Un estatuto de recepción es una ley estatutaria adoptada cuando una ex colonia británica se vuelve independiente, por la cual la nueva nación adopta (es decir, recibe) el derecho consuetudinario anterior a la independencia, en la medida en que no haya sido rechazado explícitamente por el cuerpo legislativo o la constitución de la nueva nación. Los estatutos de recepción generalmente consideran el derecho consuetudinario inglés anterior a la independencia, y el precedente que se origina a partir de él, como la ley predeterminada, debido a la importancia de utilizar un cuerpo de leyes extenso y predecible para regir la conducta de los ciudadanos y las empresas en un nuevo estado. Todos los estados de EE. UU., con la excepción parcial de Luisiana, han implementado estatutos de recepción o han adoptado el derecho consuetudinario mediante una opinión judicial. ^[76]

En el artículo sobre estatutos de recepción se analizan otros ejemplos de estatutos de recepción en los Estados Unidos, los estados de los EE. UU., Canadá y sus provincias y Hong Kong.

Sin embargo, la adopción del common law en los Estados Unidos recién independizados no era una conclusión inevitable y fue controvertida. Inmediatamente después de la Revolución Americana, había una desconfianza y hostilidad generalizadas hacia todo lo británico, y el common law no fue una excepción. ^[32] Los jeffersonianos criticaban a los abogados y su tradición de common law como amenazas a la nueva república. Los jeffersonianos preferían un derecho civil promulgado legislativamente bajo el control del proceso político, en lugar del common law desarrollado por jueces que, por diseño, estaban aislados del proceso político. Los federalistas creían que el common law era el derecho de nacimiento de la Independencia: después de todo, los derechos naturales a la "vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad" eran los derechos protegidos por el common law. Incluso los defensores del enfoque del common law señalaron que no era ideal para las colonias recién independizadas: los jueces y los abogados se veían gravemente obstaculizados por la falta de material jurídico impreso. Antes de la Independencia, las bibliotecas jurídicas más completas habían sido mantenidas por abogados conservadores, y esas bibliotecas desaparecieron con la expatriación leal, y la capacidad de imprimir libros era limitada. El abogado (posteriormente presidente) John Adams se quejaba de que "sufría mucho por la falta de libros". Para satisfacer esta necesidad básica de un sistema de derecho consuetudinario (ley escrita y cognoscible), en 1803 los abogados de Massachusetts donaron sus libros para fundar una biblioteca jurídica. ^[32] Un periódico jeffersoniano criticó la biblioteca, ya que transmitiría "todas las antiguas autoridades practicadas en Inglaterra durante siglos atrás... por lo que un nuevo sistema de jurisprudencia [se fundaría] en el alto sistema monárquico [para] convertirse en el derecho consuetudinario de esta Commonwealth... [La biblioteca] puede tener en el futuro un propósito muy poco social". ^[32]

Durante varias décadas después de la independencia, el derecho inglés todavía ejerció influencia sobre el derecho consuetudinario estadounidense; por ejemplo, en Byrne v Boadle (1863), que aplicó por primera vez la doctrina res ipsa loquitur .

Hasta bien entrado el siglo XIX, las máximas antiguas desempeñaron un papel importante en la adjudicación de sentencias en el derecho consuetudinario. Muchas de estas máximas se habían originado en el derecho romano, habían emigrado a Inglaterra antes de la introducción del cristianismo en las Islas Británicas y, por lo general, se enunciaban en latín, incluso en las sentencias inglesas. Muchos ejemplos son familiares en el lenguaje cotidiano incluso hoy en día: " Uno no puede ser juez en su propia causa " (véase el caso del Dr. Bonham ), los derechos son recíprocos con las obligaciones, y similares. Las sentencias judiciales y los tratados de los siglos XVII y XVIII, como los del Lord Presidente del Tribunal Supremo Edward Coke , presentaron el derecho consuetudinario como una colección de tales máximas.

La confianza en viejas máximas y la adhesión rígida a precedentes, por antiguos o poco meditados que fueran, fue objeto de un debate crítico a finales del siglo XIX, empezando por los Estados Unidos. Oliver Wendell Holmes Jr., en su famoso artículo "El camino de la ley", ^[77] comentó: "Es repugnante no tener una mejor razón para una norma jurídica que la que se estableció en tiempos de Enrique IV. Es aún más repugnante si los fundamentos sobre los que se estableció han desaparecido hace mucho tiempo y la norma simplemente persiste por imitación ciega del pasado". El juez Holmes señaló que el estudio de las máximas podría ser suficiente para "el hombre del presente", pero "el hombre del futuro es el hombre de las estadísticas y el maestro de la economía". En una conferencia de 1880 en Harvard, escribió: ^[78]

La vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia. Las necesidades sentidas de la época, las teorías morales y políticas prevalecientes, las intuiciones de orden público, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces comparten con sus semejantes, han tenido mucho más que ver que el silogismo a la hora de determinar las reglas por las que los hombres deben ser gobernados. El derecho encarna la historia del desarrollo de una nación a lo largo de muchos siglos, y no se lo puede tratar como si contuviera sólo los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas.

A principios del siglo XX, Louis Brandeis , que más tarde sería nombrado miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se hizo famoso por su uso de hechos y economía que impulsaban las políticas en sus escritos , y por sus extensos apéndices que presentaban hechos que conducían al juez a la conclusión del abogado. En esa época, los escritos se basaban más en hechos que en máximas latinas.

Hoy en día, la confianza en viejas máximas está en desuso. ^[79] Las decisiones del common law reflejan tanto precedentes como juicios de política extraídos de la economía, las ciencias sociales, los negocios, las decisiones de tribunales extranjeros y similares. ^[80] El grado en que estos factores externos deberían influir en la adjudicación es objeto de un activo debate, pero es indiscutible que los jueces recurren a la experiencia y al aprendizaje de la vida cotidiana, de otros campos y de otras jurisdicciones. ^[81]

Ya en el siglo XV, se convirtió en una práctica que los litigantes que sentían que habían sido engañados por el sistema de derecho consuetudinario presentaran una petición al Rey en persona. Por ejemplo, podían argumentar que una indemnización por daños y perjuicios (según el derecho consuetudinario (a diferencia de la equidad)) no era una reparación suficiente para un intruso que ocupaba su tierra, y en su lugar solicitar que se desalojara al intruso. De esto se desarrolló el sistema de equidad , administrado por el Lord Canciller , en los tribunales de cancillería . Por su naturaleza, la equidad y el derecho a menudo entraban en conflicto y los litigios solían continuar durante años mientras un tribunal anulaba al otro, ^[82] a pesar de que en el siglo XVII se estableció que la equidad debía prevalecer.

En Inglaterra, los tribunales de derecho (a diferencia de los de equidad) se fusionaron con los tribunales de equidad mediante las Leyes de Judicatura de 1873 y 1875, prevaleciendo la equidad en caso de conflicto. ^[83]

En los Estados Unidos, los sistemas paralelos de derecho (que establecen daños monetarios , con casos vistos por un jurado a pedido de cualquiera de las partes) y equidad (diseñando un remedio para adaptarse a la situación, incluida la medida cautelar, vista por un juez) sobrevivieron hasta bien entrado el siglo XX. Los tribunales federales de los Estados Unidos separaron procesalmente el derecho y la equidad: los mismos jueces podían entender de ambos tipos de casos, pero un caso determinado solo podía perseguir causas en derecho o en equidad, y los dos tipos de casos procedían bajo diferentes reglas procesales. Esto se volvió problemático cuando un caso determinado requería tanto daños monetarios como medidas cautelares. En 1937, las nuevas Reglas Federales de Procedimiento Civil combinaron el derecho y la equidad en una forma de acción, la "acción civil". Fed.R.Civ.P. 2. La distinción sobrevive en la medida en que las cuestiones que eran de "derecho consuetudinario (en oposición a equidad)" en 1791 (la fecha de adopción de la Séptima Enmienda ) todavía están sujetas al derecho de cualquiera de las partes a solicitar un jurado, y las cuestiones de "equidad" son decididas por un juez. ^[84]

Los estados de Delaware, Illinois, Mississippi, Carolina del Sur y Tennessee siguen teniendo tribunales de justicia y tribunales de equidad divididos, por ejemplo, el Tribunal de Equidad de Delaware . En Nueva Jersey, los tribunales de apelación están unificados, pero los tribunales de primera instancia están organizados en una División de Equidad y una División de Derecho.

Durante siglos, hasta el siglo XIX, el derecho consuetudinario reconocía únicamente formas específicas de acción y exigía una redacción muy cuidadosa del alegato inicial (llamado writ ) para que encajara exactamente en una de ellas: deuda , detinue , pacto , assumpsit especial , assumpsit general, traspaso , trover , replevin , caso (o traspaso del caso ) y ejectment . ^[85] Para iniciar una demanda, había que redactar un alegato que cumpliera una miríada de requisitos técnicos: categorizar correctamente el caso en la categoría legal correcta (no se permitía alegar en la alternativa) y utilizar términos y frases legales específicos que habían sido tradicionales durante siglos. Según los antiguos estándares de alegatos del derecho consuetudinario, una demanda por una parte pro se ("por sí misma", sin abogado) era casi imposible y, a menudo, había considerables justas procesales al comienzo de un caso por cuestiones menores de redacción.

Una de las principales reformas de finales del siglo XIX y principios del XX fue la abolición de los requisitos de presentación de alegatos en el derecho consuetudinario. ^[86] Un demandante puede iniciar un caso entregando al demandado "una declaración breve y sencilla" de los hechos que constituyen un supuesto ilícito. ^[87] Esta reforma desplazó la atención de los tribunales del escrutinio técnico de las palabras a una consideración más racional de los hechos, y abrió el acceso a la justicia de manera mucho más amplia. ^[88]

El derecho consuetudinario suele contrastarse con el sistema de derecho civil , que se utiliza en Europa continental , la mayor parte de América Central y del Sur y algunos países africanos, incluidos Egipto y los países francófonos del Magreb y África occidental. ^[89]

Los sistemas de derecho consuetudinario remontan su historia al derecho consuetudinario inglés, mientras que los sistemas de derecho civil remontan su historia a través del Código napoleónico hasta el Corpus Juris Civilis del derecho romano . ^{[90] [91]}

El contraste principal entre ambos sistemas es el papel de las decisiones escritas y los precedentes como fuente de derecho (una de las características definitorias de los sistemas jurídicos de common law). ^{[44] [17]} Mientras que los sistemas de common law dan gran importancia a los precedentes, ^[92] los jueces de derecho civil tienden a dar menos importancia a los precedentes judiciales. ^[93] Por ejemplo, el Código napoleónico prohibía expresamente a los jueces franceses pronunciar principios generales del derecho. ^[94]

En algunas jurisdicciones de derecho civil, el poder judicial no tiene autoridad para invalidar disposiciones legislativas . ^[95] Por ejemplo, después de la caída de la Unión Soviética , el Parlamento armenio, con un apoyo sustancial de USAID , adoptó nuevos códigos legales. Algunos de los códigos introdujeron problemas que el poder judicial no estaba facultado para decidir según los principios establecidos del derecho consuetudinario de contratos; sólo podía aplicar el código tal como estaba escrito. ^{[96] [97]}

En la tradición del derecho civil francés no existe la doctrina del stare decisis . Los códigos de derecho civil deben modificarse constantemente porque el precedente de los tribunales no es vinculante y porque los tribunales carecen de autoridad para actuar si no existe una ley. ^[98] En Francia se publican regularmente informes jurídicos de buena calidad, pero no es una práctica constante en muchas de las jurisdicciones de derecho civil existentes. En el África colonial francófona no existían informes jurídicos y lo poco que sabemos de esos casos históricos proviene de publicaciones en revistas. ^[99]

Los sistemas de common law tienden a dar más importancia a la separación de poderes entre el poder judicial y el poder ejecutivo. En cambio, los sistemas de derecho civil suelen ser más tolerantes a la hora de permitir que funcionarios individuales ejerzan ambos poderes. Un ejemplo de este contraste es la diferencia entre los dos sistemas en la asignación de responsabilidades entre el fiscal y el adjudicador. ^{[100] [101]}

Los tribunales de derecho consuetudinario suelen utilizar un sistema adversarial , en el que dos partes presentan sus casos a un juez neutral. ^{[100] [101]} Por ejemplo, en los casos penales, en los sistemas adversariales, el fiscal y el adjudicador son dos personas distintas. El fiscal está alojado en el poder ejecutivo y lleva a cabo la investigación para localizar pruebas. Ese fiscal presenta las pruebas a un adjudicador neutral, que toma una decisión.

En cambio, en los sistemas de derecho civil , los procesos penales se llevan a cabo bajo un sistema inquisitivo en el que un juez de instrucción cumple dos funciones, primero desarrollando las pruebas y los argumentos de una parte y luego de la otra durante la fase de investigación. ^{[100] [101]} A continuación, el juez de instrucción presenta el expediente que detalla sus conclusiones al presidente del tribunal que decidirá sobre el caso en el que se ha decidido que se llevará a cabo un juicio. Por lo tanto, la opinión del presidente del tribunal sobre el caso no es neutral y puede ser parcial mientras conduce el juicio después de la lectura del expediente. ^{[ cita requerida ]} A diferencia de los procedimientos de derecho consuetudinario, el presidente del tribunal en el sistema inquisitivo no es simplemente un árbitro y tiene derecho a entrevistar directamente a los testigos o expresar comentarios durante el juicio, siempre que no exprese su opinión sobre la culpabilidad del acusado.

El procedimiento en el sistema inquisitivo se lleva a cabo esencialmente por escrito. La mayoría de los testigos habrán prestado declaración en la fase de investigación y dicha prueba se incluirá en el expediente en forma de atestados policiales. De la misma manera, el acusado ya habrá presentado su caso en la fase de investigación, pero tendrá libertad para cambiar su prueba en el juicio. Tanto si el acusado se declara culpable como si no, se celebrará un juicio. A diferencia del sistema acusatorio, la condena y la pena que deba cumplirse (si corresponde) serán dadas a conocer por el jurado del juicio junto con el presidente del tribunal, tras su deliberación común.

En cambio, en un sistema adversarial, en cuestiones de hecho, la carga de la formulación del caso recae en las partes, y los jueces generalmente deciden el caso que se les presenta, en lugar de actuar como investigadores activos o reformular activamente las cuestiones presentadas. "En nuestro sistema adversarial, tanto en casos civiles como penales, en primera instancia y en apelación, seguimos el principio de presentación de las partes. Es decir, confiamos en que las partes formulen las cuestiones que se van a decidir y asignamos a los tribunales el papel de árbitro neutral de los asuntos que presentan las partes". ^[102] Este principio se aplica con fuerza en todas las cuestiones en materia penal y en las cuestiones fácticas: los tribunales rara vez se dedican a la recopilación de hechos por iniciativa propia, sino que deciden los hechos sobre la base de las pruebas presentadas (incluso en este caso, hay excepciones, para los "hechos legislativos" en contraposición a los "hechos adjudicativos").

Por otra parte, en cuestiones de derecho, los tribunales de common law plantean regularmente nuevas cuestiones (como cuestiones de jurisdicción o legitimación), realizan investigaciones independientes y reformulan los fundamentos jurídicos sobre los que analizar los hechos que se les presentan. La Corte Suprema de los Estados Unidos decide regularmente basándose en cuestiones planteadas únicamente en escritos amicus curiae de terceros. Uno de los casos más notables de este tipo fue Erie Railroad v. Tompkins , un caso de 1938 en el que ninguna de las partes cuestionó la sentencia del caso Swift v. Tyson de 1842 que sirvió de base para sus argumentos, pero que llevó a la Corte Suprema a revocar Swift durante sus deliberaciones. ^[103] Para evitar la falta de notificación, los tribunales pueden solicitar que se presenten informes sobre una cuestión para garantizar una notificación adecuada. ^[104] Sin embargo, existen límites: un tribunal de apelaciones no puede introducir una teoría que contradiga las propias afirmaciones de la parte. ^[105]

Existen muchas excepciones en ambos sentidos. Por ejemplo, la mayoría de los procedimientos ante las agencias federales y estatales de los Estados Unidos son de naturaleza inquisitiva, al menos en las etapas iniciales ( por ejemplo , un examinador de patentes, un oficial de audiencias de seguridad social, etc.), aunque la ley que se debe aplicar se desarrolle mediante procesos de derecho consuetudinario.

El contraste entre los sistemas jurídicos de derecho civil y derecho consuetudinario se ha vuelto cada vez más difuso, con la creciente importancia de la jurisprudencia (similar a la jurisprudencia pero no vinculante) en los países de derecho civil, y la creciente importancia del derecho estatutario y los códigos en los países de derecho consuetudinario.

Entre los ejemplos de leyes consuetudinarias que han sido sustituidas por leyes o normas codificadas en los Estados Unidos se incluyen el derecho penal (desde 1812, ^[106] los tribunales federales de los Estados Unidos y la mayoría de los estados, pero no todos, han sostenido que las leyes penales deben estar incorporadas a las leyes para que el público tenga un conocimiento justo), el derecho comercial (el Código Comercial Uniforme a principios de los años 1960) y el procedimiento (las Reglas Federales de Procedimiento Civil en los años 1930 y las Reglas Federales de Evidencia en los años 1970). Pero en cada caso, la ley establece los principios generales, pero el proceso intersticial de derecho consuetudinario determina el alcance y la aplicación de la ley.

Un ejemplo de convergencia en la dirección opuesta lo constituye la sentencia de 1982 Srl CILFIT y Lanificio di Gavardo SpA contra el Ministerio de Sanidad (ECLI:EU:C:1982:335), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostuvo que no era necesario volver a plantear cuestiones que ya había respondido. Esto demostró cómo un principio históricamente claramente de common law es utilizado por un tribunal compuesto (en aquel momento) por jueces con jurisdicción esencialmente de derecho civil.

El derecho consuetudinario constituye la base de los sistemas jurídicos de:

• Australia (tanto a nivel federal como en cada uno de los estados y territorios )
• Bangladés
• Belice
• Brunéi
• Canadá (tanto el gobierno federal como las provincias individuales, con excepción de Quebec )
• las jurisdicciones caribeñas de Antigua y Barbuda, Barbados, Bahamas , Dominica, Granada, Jamaica, San Vicente y las Granadinas, San Cristóbal y Nieves, Trinidad y Tobago
• Chipre
• Ghana
• Hong Kong
• India
• Irlanda
• Israel
• Kenia
• Nigeria
• Malasia
• Malta
• Birmania
• Nueva Zelanda
• Pakistán
• Filipinas
• Singapur
• Sudáfrica
• Reino Unido (en Inglaterra , Escocia , Gales e Irlanda del Norte )
• Estados Unidos (tanto el sistema federal como los estados y territorios individuales , con la excepción parcial de Luisiana y Puerto Rico )

y muchos otros países de habla inglesa en general o países de la Commonwealth (excepto Escocia, que es bijuridicial, y Malta ). Básicamente, todos los países que fueron colonizados en algún momento por Inglaterra, Gran Bretaña o el Reino Unido utilizan el derecho consuetudinario, excepto aquellos que anteriormente fueron colonizados por otras naciones, como Quebec (que sigue el derecho bijuridicial o código civil de Francia en parte), Sudáfrica y Sri Lanka (que siguen el derecho romano holandés), donde se mantuvo el sistema de derecho civil anterior para respetar los derechos civiles de los colonos locales. Guyana y Santa Lucía tienen sistemas mixtos de derecho consuetudinario y derecho civil.

El resto de esta sección analiza las variantes específicas de cada jurisdicción, organizadas cronológicamente.

A menudo se dice que Escocia utiliza el sistema de derecho civil, pero tiene un sistema único que combina elementos de un derecho civil no codificado que se remonta al Corpus Juris Civilis con un elemento de su propio derecho consuetudinario que data de mucho antes del Tratado de Unión con Inglaterra en 1707 (ver Instituciones legales de Escocia en la Alta Edad Media ), fundado en las leyes consuetudinarias de las tribus que residen allí. Históricamente, el derecho consuetudinario escocés se diferenciaba en que el uso del precedente estaba sujeto a la búsqueda de los tribunales de descubrir el principio que justifica una ley en lugar de buscar un ejemplo como precedente , ^[107] y los principios de justicia natural y equidad siempre han desempeñado un papel en el derecho escocés. A partir del siglo XIX, el enfoque escocés hacia el precedente se convirtió en un stare decisis similar al ya establecido en Inglaterra, lo que refleja un enfoque más estrecho y moderno para la aplicación de la jurisprudencia en instancias posteriores. Esto no quiere decir que las normas sustantivas del derecho consuetudinario de ambos países sean las mismas, pero en muchos asuntos (en particular los de interés para todo el Reino Unido) son similares.

Escocia comparte el Tribunal Supremo con Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte para los casos civiles; las decisiones del tribunal son vinculantes para la jurisdicción de la que surge un caso, pero solo influyen en casos similares que surjan en Escocia. Esto ha tenido el efecto de converger la ley en ciertas áreas. Por ejemplo, la ley moderna del Reino Unido sobre negligencia se basa en Donoghue v Stevenson , un caso que se originó en Paisley, Escocia .

Escocia mantiene un sistema de derecho penal separado del resto del Reino Unido, y el Tribunal Superior de Justicia es el tribunal de última instancia para las apelaciones penales. El tribunal de apelación más alto en los casos civiles que se presentan en Escocia es ahora el Tribunal Supremo del Reino Unido (antes de octubre de 2009, la jurisdicción de apelación final recaía en la Cámara de los Lores ). ^[108]

La colonia original de Nueva Holanda fue colonizada por los holandeses y la ley también era holandesa. Cuando los ingleses capturaron colonias preexistentes, continuaron permitiendo que los colonos locales mantuvieran su ley civil. Sin embargo, los colonos holandeses se rebelaron contra los ingleses y la colonia fue recuperada por los holandeses. En 1664, la colonia de Nueva York tenía dos sistemas legales distintos: en la isla de Manhattan y a lo largo del río Hudson, tribunales sofisticados inspirados en los de los Países Bajos resolvían disputas con erudición de acuerdo con el derecho consuetudinario holandés. En Long Island, Staten Island y Westchester, por otro lado, los tribunales ingleses administraban una variante cruda y poco técnica del derecho consuetudinario traído de la Nueva Inglaterra puritana y practicado sin la intercesión de abogados. ^[109] Cuando los ingleses finalmente recuperaron el control de Nueva Holanda, impusieron el derecho consuetudinario a todos los colonos, incluidos los holandeses. Esto era problemático, ya que el sistema patronal de tenencia de tierras, basado en el sistema feudal y el derecho civil, continuó operando en la colonia hasta que fue abolido a mediados del siglo XIX. Nueva York comenzó una codificación de su ley en el siglo XIX. La única parte de este proceso de codificación que se consideró completa se conoce como el Código de Campo que se aplica al procedimiento civil . La influencia del derecho romano-holandés continuó en la colonia hasta bien entrado el siglo XIX. La codificación de una ley de obligaciones generales muestra cómo los restos de la tradición del derecho civil en Nueva York continuaron desde la época holandesa.

En el sistema codificado de Luisiana , el Código Civil de Luisiana , el derecho privado (es decir, el derecho sustantivo entre partes del sector privado) se basa en principios del derecho de la Europa continental, con algunas influencias del derecho consuetudinario. Estos principios se derivan en última instancia del derecho romano , transmitido a través del derecho francés y el derecho español , ya que el territorio actual del estado se cruza con el área de América del Norte colonizada por España y por Francia. Contrariamente a la creencia popular, el código de Luisiana no se deriva directamente del Código napoleónico , ya que este último se promulgó en 1804, un año después de la Compra de Luisiana . Sin embargo, los dos códigos son similares en muchos aspectos debido a las raíces comunes.

El derecho penal de Luisiana se basa en gran medida en el derecho consuetudinario inglés. El derecho administrativo de Luisiana es, en general, similar al derecho administrativo del gobierno federal de los Estados Unidos y de otros estados de ese país. El derecho procesal de Luisiana está, en general, en línea con el de otros estados de los Estados Unidos, que, a su vez, se basa, en general, en las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos .

Entre las diferencias históricas entre el código de Luisiana y el derecho consuetudinario se destaca el papel de los derechos de propiedad entre las mujeres, en particular en las herencias obtenidas por las viudas. ^[110]

El estado de California, en Estados Unidos , tiene un sistema basado en el derecho consuetudinario, pero ha codificado la ley a la manera de las jurisdicciones de derecho civil . La razón para la promulgación de los Códigos de California en el siglo XIX fue reemplazar un sistema preexistente basado en el derecho civil español por un sistema basado en el derecho consuetudinario, similar al de la mayoría de los demás estados. Sin embargo, California y varios otros estados occidentales han conservado el concepto de propiedad comunitaria derivado del derecho civil. Los tribunales de California han tratado partes de los códigos como una extensión de la tradición del derecho consuetudinario, sujetas al desarrollo judicial de la misma manera que el derecho consuetudinario elaborado por los jueces. (En particular, en el caso Li v. Yellow Cab Co. , 13 Cal.3d 804 (1975), la Corte Suprema de California adoptó el principio de negligencia comparativa frente a una disposición del Código Civil de California que codificaba la doctrina tradicional del derecho consuetudinario de negligencia contributiva ).

Después de que Erie v. Tompkins , 304 US 64, 78 (1938) revocara la decisión de Joseph Storey en Swift v. Tyson , el derecho consuetudinario federal se limitó a algunas jurisdicciones establecidas en la Constitución, como el almirantazgo, y posiblemente algunas áreas que pueden no ser la jurisdicción tradicional del derecho estatal. ^[111] Los tribunales posteriores han limitado ligeramente a Erie , para crear unas pocas situaciones en las que los tribunales federales de los Estados Unidos tienen permitido crear reglas de derecho consuetudinario federal sin autoridad estatutaria expresa, por ejemplo, cuando una regla de decisión federal es necesaria para proteger intereses exclusivamente federales, como asuntos exteriores o instrumentos financieros emitidos por el gobierno federal. ^[b] Excepto en cuestiones constitucionales y algunas cuestiones de procedimiento, el Congreso es libre de anular legislativamente el derecho consuetudinario de los tribunales federales. ^[112]

En Swift , la Corte Suprema de los Estados Unidos había sostenido que los tribunales federales que conocían de casos presentados bajo su jurisdicción de diversidad (lo que les permitía conocer de casos entre partes de diferentes estados) tenían que aplicar el derecho estatutario de los estados, pero no el derecho consuetudinario desarrollado por los tribunales estatales. En cambio, la Corte Suprema permitió a los tribunales federales crear su propio derecho consuetudinario basado en principios generales del derecho. Erie revocó Swift v. Tyson y, en cambio, sostuvo que los tribunales federales que ejercían jurisdicción de diversidad tenían que utilizar el mismo derecho sustantivo que los tribunales de los estados en los que estaban ubicados. Como lo expresó el Tribunal de Erie , no existe un "derecho consuetudinario federal general".

Después de 1938, los tribunales federales que deciden cuestiones que surgen bajo la ley estatal deben aplazar las interpretaciones de los estatutos estatales por parte de los tribunales estatales, o razonar lo que el tribunal más alto de un estado decidiría si se le presentara el problema, o certificar la cuestión al tribunal más alto del estado para su resolución. ^[c] Fuera de la jurisdicción de diversidad y cuando no hay un estatuto federal, ^[d] los tribunales federales posteriores a Erie han seguido creando causas de acción. ^[114] El juez Lewis Powell se opuso firmemente a esta práctica en una disidencia influyente para el caso Cannon v. University of Chicago . ^[35]

La mayoría de las agencias del poder ejecutivo del gobierno federal de los Estados Unidos tienen alguna autoridad judicial. En mayor o menor medida, las agencias respetan sus propios precedentes para garantizar resultados consistentes. La toma de decisiones de las agencias está regida por la Ley de Procedimiento Administrativo de 1946.

Por ejemplo, la Junta Nacional de Relaciones Laborales emite relativamente pocas regulaciones , pero en cambio promulga la mayoría de sus reglas sustantivas a través del derecho consuetudinario (connotación 1).

El derecho de la India, Pakistán y Bangladesh se basa en gran medida en el derecho consuetudinario inglés debido al largo período de influencia colonial británica durante el período del Raj británico .

La antigua India representaba una tradición jurídica distinta y tenía una escuela históricamente independiente de teoría y práctica jurídica. El Arthashastra , que data del 400 a. C. y el Manusmriti , del 100 d. C., fueron tratados influyentes en la India, textos que se consideraban una guía jurídica autorizada. ^[115] La filosofía central de Manu era la tolerancia y el pluralismo , y se citaba en todo el sudeste asiático . ^[116] A principios de este período, que finalmente culminó con la creación del Imperio Gupta , las relaciones con la antigua Grecia y Roma no eran infrecuentes. La aparición de instituciones fundamentales similares de derecho internacional en varias partes del mundo muestra que son inherentes a la sociedad internacional, independientemente de la cultura y la tradición. ^[117] Las relaciones interestatales en el período preislámico dieron como resultado reglas claras de guerra de alto nivel humanitario, reglas de neutralidad, de derecho de los tratados, de derecho consuetudinario incorporado a cartas religiosas, a cambio de embajadas de carácter temporal o semipermanente. ^[118]

Cuando la India pasó a formar parte del Imperio británico , se produjo una ruptura en la tradición, y la ley hindú e islámica fueron suplantadas por el derecho consuetudinario. ^[119] Después de la fallida rebelión contra los británicos en 1857, el Parlamento británico tomó el control de la India de la Compañía Británica de las Indias Orientales , y la India británica quedó bajo el gobierno directo de la Corona . El Parlamento británico aprobó la Ley de Gobierno de la India de 1858 a tal efecto, que estableció la estructura del gobierno británico en la India. ^[120] Estableció en Gran Bretaña la oficina del Secretario de Estado para la India a través de la cual el Parlamento ejercería su gobierno, junto con un Consejo de la India para ayudarlo. También estableció la oficina del Gobernador General de la India junto con un Consejo Ejecutivo en la India, que estaba formado por altos funcionarios del Gobierno británico. Como resultado, el sistema judicial actual del país deriva en gran medida del sistema británico y tiene poca correlación con las instituciones de la era prebritánica. ^{[121] [ verificación necesaria ]}

Después de la partición, la India conservó su sistema de derecho consuetudinario. ^[122] Gran parte del derecho indio contemporáneo muestra una importante influencia europea y estadounidense. La legislación introducida por primera vez por los británicos todavía está en vigor en forma modificada en la actualidad. Durante la redacción de la Constitución india , se sintetizaron leyes de Irlanda, Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia para producir un conjunto refinado de leyes indias. Las leyes indias también se adhieren a las directrices de las Naciones Unidas sobre el derecho de los derechos humanos y el derecho ambiental . Ciertas leyes de comercio internacional , como las de propiedad intelectual , también se aplican en la India.

Después de la partición, Pakistán mantuvo su sistema de derecho consuetudinario. ^[123]

Después de la partición, Bangladesh conservó su sistema de derecho consuetudinario.

Canadá tiene sistemas jurídicos federales y provinciales separados. ^[124]

Cada provincia y territorio se considera una jurisdicción independiente en lo que respecta a la jurisprudencia. Cada uno tiene su propia ley procesal en materia civil, tribunales provinciales creados por ley y tribunales superiores de primera instancia con jurisdicción inherente que culmina en el Tribunal de Apelación de la provincia. Estos tribunales de apelación están sujetos a la Corte Suprema de Canadá en lo que respecta a la apelación de sus decisiones.

Todas las provincias de Canadá, excepto una , utilizan un sistema de derecho consuetudinario para asuntos civiles (la excepción es Quebec , que utiliza un sistema de derecho civil de herencia francesa para cuestiones que surgen dentro de la jurisdicción provincial, como la propiedad y los contratos).

Los tribunales federales canadienses funcionan con un sistema independiente en todo Canadá y se ocupan de una gama más limitada de temas que los tribunales superiores de cada provincia y territorio. Solo conocen de casos sobre temas que les asignan las leyes federales, como inmigración, propiedad intelectual, revisión judicial de decisiones del gobierno federal y derecho marítimo. El Tribunal Federal de Apelaciones es el tribunal de apelación de los tribunales federales y conoce de casos en varias ciudades; a diferencia de los Estados Unidos, el Tribunal Federal de Apelaciones de Canadá no está dividido en circuitos de apelación. ^[125]

Los estatutos federales canadienses deben utilizar la terminología tanto del derecho consuetudinario como del derecho civil para los asuntos civiles; esto se conoce como bijuralismo legislativo. ^[126]

El derecho penal es uniforme en todo Canadá. Se basa en el Código Penal federal, que, además de la sustancia, también detalla el derecho procesal. La administración de justicia es responsabilidad de las provincias. El derecho penal canadiense utiliza un sistema de derecho consuetudinario, independientemente de la provincia en la que se tramite el caso.

El sistema jurídico de Nicaragua es también una mezcla del Common Law inglés y el Civil Law. Esta situación se produjo por la influencia de la administración británica de la mitad oriental de la Costa de Mosquitos desde mediados del siglo XVII hasta aproximadamente 1894, el período de William Walker desde aproximadamente 1855 hasta 1857, las intervenciones y ocupaciones estadounidenses durante el período de 1909 a 1933, la influencia de las instituciones estadounidenses durante las administraciones de la familia Somoza (1933 a 1979) y la considerable importación entre 1979 y el presente de la cultura y las instituciones estadounidenses. ^{[127] [128]}

Israel no tiene una constitución escrita formal . Sus principios básicos son heredados de la ley del Mandato Británico de Palestina y por lo tanto se asemejan a los de la ley británica y estadounidense, a saber: el papel de los tribunales en la creación del cuerpo de leyes y la autoridad de la corte suprema ^[129] en la revisión y, si es necesario, revocación de decisiones legislativas y ejecutivas, así como el empleo del sistema adversarial. Sin embargo, debido a que Israel no tiene una constitución escrita, las leyes básicas pueden cambiarse con una votación de 61 de los 120 votos en el parlamento. ^[130] Una de las principales razones por las que la constitución israelí sigue sin escribirse es el temor de cualquier partido que esté en el poder de que la creación de una constitución escrita, combinada con los elementos del common law, limitaría severamente los poderes de la Knesset (que, siguiendo la doctrina de la soberanía parlamentaria , tiene un poder casi ilimitado).

This section does not cite any sources. Please help improve this section by adding citations to reliable sources. Unsourced material may be challenged and removed. (July 2024) (Learn how and when to remove this message)

El common law holandés romano es un sistema jurídico bijurídico o mixto similar al sistema de common law en Escocia y Luisiana. Las jurisdicciones de common law holandés romano incluyen Sudáfrica , Botsuana , Lesoto , Namibia , Suazilandia , Sri Lanka y Zimbabue . Muchas de estas jurisdicciones reconocen el derecho consuetudinario y, en algunas, como Sudáfrica, la Constitución exige que el common law se desarrolle de acuerdo con la Carta de Derechos. El common law holandés romano es un desarrollo del derecho holandés romano por parte de los tribunales en las jurisdicciones de common law holandés romano. Durante las guerras napoleónicas, el Reino de los Países Bajos adoptó el código civil francés en 1809, sin embargo, las colonias holandesas en el Cabo de Buena Esperanza y Sri Lanka, en ese momento llamadas Ceilán, fueron confiscadas por los británicos para evitar que fueran utilizadas como bases por la Armada francesa. El sistema fue desarrollado por los tribunales y se extendió con la expansión de las colonias británicas en el sur de África. El common law romano-neerlandés se basa en principios jurídicos establecidos en fuentes del derecho romano, como las Instituciones y el Digesto de Justiniano, y también en los escritos de juristas holandeses del siglo XVII, como Grocio y Voet . En la práctica, la mayoría de las decisiones se basan en precedentes recientes.

Ghana sigue la tradición del common law inglés ^[131] que fue heredada de los británicos durante su colonización. En consecuencia, las leyes de Ghana son, en su mayor parte, una versión modificada del derecho importado que se adapta continuamente a las cambiantes realidades socioeconómicas y políticas del país. ^[132] El Bono de 1844 ^[133] marcó el período en el que el pueblo de Ghana (entonces Costa de Oro) cedió su independencia a los británicos ^[134] y les dio autoridad judicial. Más tarde, la Ordenanza de la Corte Suprema de 1876 introdujo formalmente el derecho británico, ya sea el common law o el derecho estatutario, en Costa de Oro. ^[135] La Sección 14 ^[136] de la Ordenanza formalizó la aplicación de la tradición del common law en el país.

Ghana, después de la independencia, no eliminó el sistema de common law heredado de los británicos, y hoy en día ha sido consagrado en la Constitución del país de 1992. El capítulo cuatro de la Constitución de Ghana, titulado "Las leyes de Ghana", contiene en el artículo 11(1) la lista de leyes aplicables en el estado. Esto incluye (a) la Constitución; (b) las leyes promulgadas por o bajo la autoridad del Parlamento establecido por la Constitución; (c) cualquier orden, norma o reglamento promulgado por cualquier persona o autoridad en virtud de un poder conferido por la Constitución; (d) la ley existente; y (e) el common law. ^[137] Así, la Constitución moderna de Ghana, como las anteriores, adoptó el common law inglés al afianzarlo en sus disposiciones. La doctrina de la precedencia judicial que se basa en el principio de stare decisis tal como se aplica en Inglaterra y otros países de common law puro también se aplica en Ghana.

Edward Coke , presidente del Tribunal de Primera Instancia de Inglaterra y miembro del Parlamento en el siglo XVII , escribió varios textos legales que recopilaban e integraban siglos de jurisprudencia. Los abogados de Inglaterra y Estados Unidos aprendieron derecho gracias a sus Institutos e Informes hasta finales del siglo XVIII. Sus obras todavía se citan en tribunales de derecho consuetudinario de todo el mundo.

El siguiente tratado histórico definitivo sobre el common law es Commentaries on the Laws of England , escrito por Sir William Blackstone y publicado por primera vez entre 1765 y 1769. Desde 1979, está disponible una edición facsímil de esa primera edición en cuatro volúmenes encuadernados en papel. Hoy en día, ha sido reemplazado en la parte inglesa del Reino Unido por Laws of England de Halsbury , que abarca tanto el derecho consuetudinario como el derecho estatutario inglés.

Mientras todavía formaba parte de la Corte Suprema de Justicia de Massachusetts , y antes de ser nombrado miembro de la Corte Suprema de Estados Unidos , el juez Oliver Wendell Holmes Jr. publicó un breve volumen titulado The Common Law , que sigue siendo un clásico en este campo. A diferencia de Blackstone y los Restatements, el libro de Holmes sólo analiza brevemente qué es la ley ; en cambio, Holmes describe el proceso del common law . The Nature and Sources of the Law , del profesor de derecho John Chipman Gray , un análisis y estudio del common law, también se sigue leyendo habitualmente en las facultades de derecho de Estados Unidos .

En los Estados Unidos, los Restatements de diversas áreas temáticas (contratos, agravios, sentencias, etc.), editados por el American Law Institute , recogen el derecho consuetudinario de la materia. Los tribunales y los abogados estadounidenses suelen citar los Restatements del ALI para proposiciones de derecho consuetudinario no codificado, y se consideran una autoridad altamente persuasiva, justo por debajo de las decisiones vinculantes que sirven de precedente. El Corpus Juris Secundum es una enciclopedia cuyo contenido principal es un compendio del derecho consuetudinario y sus variaciones en las distintas jurisdicciones estatales.

El derecho consuetudinario escocés abarca cuestiones como el asesinato y el robo, y tiene fuentes en la costumbre, en escritos jurídicos y en decisiones judiciales anteriores. Los escritos jurídicos utilizados se denominan Textos institucionales y proceden principalmente de los siglos XVII, XVIII y XIX. Algunos ejemplos son Craig, Jus Feudale (1655) y Stair, The Institutions of the Law of Scotland (1681).

• Esquema de la ley
• Lista de sistemas jurídicos nacionales de common law
• Libros de autoridad
• Listas de jurisprudencia
• El libro de la perdición o el Código de Alfredo el Grande
• Tiempo inmemorial
• La esclavitud en el derecho consuetudinario
• Regla contra las perpetuidades
• La regla en el caso de Shelley
• Pleno dominio
• Propiedad vitalicia

• Barrington, Candace; Sobecki, Sebastian (2019). The Cambridge Companion to Medieval English Law and Literature [Compañero de Cambridge para el derecho y la literatura medieval inglesa] . Cambridge: Cambridge University Press. doi :10.1017/9781316848296. ISBN . 9781316632345.S2CID242539685  .​Capítulos 1–6.
• Bayern, Shawn (2023). Principios y posibilidades en el derecho consuetudinario. Eagan, MN: West Academic Publishing. ISBN 9781685612429.
• Crane, Elaine Forman (2011). Brujas, maltratadores de esposas y prostitutas: derecho consuetudinario y gente común en los primeros tiempos de Estados Unidos . Ithaca, NY: Cornell University Press. ISBN 9780801477416.
• Eisenberg, Melvin Aron (1991). La naturaleza del derecho consuetudinario. Boston, MA: Harvard University Press. ISBN 978-0674604810.
• Friedman, Lawrence Meir (2005). Una historia del derecho estadounidense (3.ª ed.). Nueva York: Simon and Schuster. ISBN 978-0-7432-8258-1.
• Garner, Bryan A. (2001). Diccionario de usos jurídicos modernos (2.ª edición revisada). Nueva York: Oxford University Press . pág. 178. ISBN 978-0-19-514236-5.
• Glenn, H. Patrick (2000). Tradiciones jurídicas del mundo . Oxford University Press. ISBN 978-0-19-876575-2.
• Ibbetson, David John (2001). Derecho consuetudinario y ius commune . Sociedad Selden . ISBN 978-0-85423-165-2.
• Langbein, John H .; Lerner, Renée Lettow; Smith, Bruce P. (2009). Historia del derecho consuetudinario: el desarrollo de las instituciones jurídicas angloamericanas . Nueva York: Aspen Publishers. ISBN 978-0-7355-6290-5.
• Jainista, diputado (2006). Esquemas de la historia jurídica y constitucional de la India (6ª ed.). Nagpur: Wadhwa & Co. ISBN 978-81-8038-264-2.
• Milsom, SFC , Una historia natural del derecho consuetudinario . Columbia University Press (2003) ISBN 0231129947 
• Milsom, SFC, Fundamentos históricos del derecho consuetudinario (2.ª ed.). Lexis Law Publishing (Virginia), (1981) ISBN 0406625034 
• Morrison, Alan B. (1996). Fundamentos del derecho estadounidense. Nueva York: Oxford University Press. ISBN 978-0-19-876405-2.
• Nagl, Dominik (2013). No son parte de la madre patria, sino dominios distintos: derecho, formación del Estado y gobernanza en Inglaterra, Massachusetts y Carolina del Sur, 1630-1769. Berlín: LIT. ISBN 978-3-643-11817-2Archivado desde el original el 12 de agosto de 2016 . Consultado el 30 de septiembre de 2015 .
• Potter, Harry (2015). Derecho, libertad y constitución: una breve historia del derecho consuetudinario . Woodbridge : Boydell y Brewer . ISBN 978-1-78327-011-8.
• Salmond, John William (1907). Jurisprudencia: La teoría del derecho (2.ª ed.). Londres: Stevens and Haynes. pág. 32. OCLC  1384458.

Wikiquote tiene citas relacionadas con Derecho consuetudinario .

Wikisource tiene el texto del artículo Common Law de la Encyclopædia Britannica (9ª ed.) .

• La historia del derecho consuetudinario de Inglaterra y un análisis de la parte civil del derecho, Matthew Hale
• La historia del derecho inglés antes de la época de Eduardo I, Pollock y Maitland
• Escrituras seleccionadas. (FWMaitland)
• El derecho consuetudinario: historia y principios, R. Ross Perry, (Boston, 1897)
• El derecho consuetudinario de Oliver Wendell Holmes Jr. en Project Gutenberg ; también disponible en The Climate Change and Public Health Law Site
• El principio de stare decisis American Law Register
• Instituto Australiano de Sistemas Jurídicos Comparados Archivado el 28 de enero de 2011 en Wayback Machine.
• Instituto Internacional de Derecho y Estudios Estratégicos (IILSS) Archivado el 9 de agosto de 2018 en Wayback Machine.
• Legislación de Nueva Gales del Sur
• Leyes históricas de Hong Kong en línea – Bibliotecas de la Universidad de Hong Kong, iniciativas digitales
• Máximas del derecho consuetudinario del Diccionario jurídico de Bouvier de 1856