Jurisprudencia

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La jurisprudencia , también conocida como teoría del derecho o filosofía del derecho , es el examen desde una perspectiva general de lo que es el derecho y lo que debería ser. Investiga cuestiones como la definición del derecho; la validez jurídica; las normas y valores jurídicos; así como la relación entre el derecho y otros campos de estudio, entre ellos la economía , la ética , la historia , la sociología y la filosofía política .

La jurisprudencia moderna comenzó en el siglo XVIII y se basó en los primeros principios del derecho natural , el derecho civil y el derecho de gentes . La filosofía contemporánea del derecho aborda problemas internos al derecho y a los sistemas jurídicos, así como problemas del derecho como institución social que se relaciona con el contexto político y social más amplio en el que existe. La jurisprudencia se puede dividir en categorías tanto por el tipo de pregunta que los académicos buscan responder como por las teorías de la jurisprudencia, o escuelas de pensamiento, sobre cómo se responden mejor esas preguntas:

• La ley natural sostiene que existen límites objetivos racionales al poder de los gobernantes, los fundamentos de la ley son accesibles a través de la razón y es a partir de estas leyes de la naturaleza que las leyes humanas cobran fuerza.
• La jurisprudencia analítica rechaza la fusión que hace el derecho natural de lo que es el derecho y lo que debería ser, y defiende el uso de un punto de vista neutral y un lenguaje descriptivo al referirse a aspectos de los sistemas jurídicos. Abarca teorías como el positivismo jurídico y el realismo jurídico .
• La jurisprudencia normativa se ocupa de las teorías evaluativas del derecho, que tratan de determinar cuál es el objetivo o propósito del derecho y qué teorías morales o políticas proporcionan un fundamento para el derecho. Intenta determinar cuál debería ser la función adecuada del derecho, qué tipos de actos deberían estar sujetos a sanciones jurídicas y qué tipos de castigos deberían permitirse.
• La jurisprudencia experimental busca investigar el contenido de los conceptos jurídicos utilizando los métodos de las ciencias sociales, a diferencia de los métodos filosóficos de la jurisprudencia tradicional.

Los términos "filosofía del derecho" y "jurisprudencia" a menudo se utilizan indistintamente, aunque la jurisprudencia a veces abarca formas de razonamiento que encajan en la economía o la sociología .

Mientras que los abogados se interesan por lo que dice la ley sobre un tema específico en una jurisdicción específica, los filósofos analíticos del derecho se interesan por identificar las características del derecho compartidas en distintas culturas, épocas y lugares. En conjunto, estas características fundamentales del derecho ofrecen el tipo de definición universal que buscan los filósofos. El enfoque general permite a los filósofos plantear preguntas sobre, por ejemplo, qué separa al derecho de la moral, la política o la razón práctica. ^[1] Si bien el campo se ha centrado tradicionalmente en dar cuenta de la naturaleza del derecho, algunos académicos han comenzado a examinar la naturaleza de los dominios dentro del derecho, por ejemplo, el derecho de responsabilidad civil, el derecho contractual o el derecho penal. Estos académicos se centran en lo que hace que ciertos dominios del derecho sean distintivos y en cómo un dominio difiere de otro. Un área de investigación particularmente fecunda ha sido la distinción entre el derecho de responsabilidad civil y el derecho penal, que, de manera más general, se relaciona con la diferencia entre el derecho civil y el derecho penal. ^[2]

Además de la jurisprudencia analítica, la filosofía jurídica también se ocupa de las teorías normativas del derecho. “La jurisprudencia normativa implica cuestiones normativas, evaluativas y prescriptivas sobre el derecho”. ^[3]

La palabra inglesa iurisprudentia deriva del latín iurisprudentia . ^[4] Iuris es la forma genitiva de ius , que significa ley, y prudentia, que significa prudencia (también: discreción, previsión, previsión, circunspección). Se refiere al ejercicio del buen juicio, el sentido común y la cautela, especialmente en la conducción de asuntos prácticos. La palabra apareció por primera vez en inglés escrito ^[5] en 1628, en una época en la que la palabra prudencia significaba conocimiento o habilidad en un asunto. Es posible que haya entrado al inglés a través del francés jurisprudence , que apareció antes.

Los términos "filosofía del derecho" y "jurisprudencia" a menudo se utilizan indistintamente, aunque la jurisprudencia a veces abarca formas de razonamiento que encajan en la economía o la sociología . ^{[6] [7]}

La jurisprudencia antigua comienza con varios textos del Dharmaśāstra de la India. Los Dharmasutras de Āpastaṃba y Baudhāyana son ejemplos. ^[8]

En la antigua China, los taoístas , los confucianos y los legalistas tenían teorías rivales sobre la jurisprudencia. ^[9]

La jurisprudencia en la antigua Roma tuvo sus orígenes con los periti , expertos en el jus mos maiorum (derecho tradicional), un cuerpo de leyes orales y costumbres. Los pretores establecían un cuerpo de trabajo de leyes al juzgar si los casos singulares eran susceptibles de ser procesados ​​ya sea por edicta , la pronunciación anual de delitos perseguibles, o en situaciones extraordinarias, adiciones hechas al edicta . Un iudex (originalmente un magistrado , más tarde un individuo privado designado para juzgar un caso específico ^[10] ) prescribía entonces un remedio de acuerdo con los hechos del caso.

Las sentencias del iudex debían ser simples interpretaciones de las costumbres tradicionales, pero, además de considerar qué costumbres tradicionales se aplicaban en cada caso, pronto se desarrolló una interpretación más equitativa, adaptando coherentemente la ley a las nuevas exigencias sociales. La ley se ajustó entonces con las instituciones (conceptos legales) en evolución, sin dejar de ser el modo tradicional. Los pretores fueron reemplazados en el siglo III a. C. por un cuerpo laico de prudentes . La admisión a este cuerpo estaba condicionada a la prueba de competencia o experiencia. Bajo el Imperio romano , se crearon escuelas de derecho y la práctica del derecho se volvió más académica. Desde principios del Imperio romano hasta el siglo III, un cuerpo relevante de literatura fue producido por grupos de eruditos, incluidos los proculianos y los sabinianos . La naturaleza científica de los estudios no tenía precedentes en la antigüedad. Después del siglo III, la juris prudentia se convirtió en una actividad más burocrática, con pocos autores notables. Fue durante el Imperio Romano de Oriente (siglo V) cuando los estudios jurídicos volvieron a profundizarse y es de este movimiento cultural que nace el Corpus Iuris Civilis de Justiniano .

La jurisprudencia moderna comenzó en el siglo XVIII y se basó en los primeros principios del derecho natural , el derecho civil y el derecho de gentes . ^[11]

El derecho natural sostiene que existen límites objetivos racionales al poder de los gobernantes, los fundamentos del derecho son accesibles a través de la razón y es a partir de estas leyes de la naturaleza que las leyes humanas ganan fuerza. ^[12] La teoría moral del derecho natural afirma que el derecho es inherente a la naturaleza y constitutivo de la moralidad, al menos en parte, y que un orden moral objetivo, externo a los sistemas legales humanos, subyace al derecho natural. ^[13] Desde este punto de vista, si bien los legisladores pueden promulgar e incluso aplicar con éxito leyes inmorales, dichas leyes son legalmente inválidas. La visión está capturada por la máxima: " una ley injusta no es ley en absoluto ", donde "injusto" significa "contrario a la ley natural". La teoría del derecho natural tiene orígenes medievales en la filosofía de Tomás de Aquino , especialmente en su Tratado sobre el derecho . A fines del siglo XX, John Finnis revivió el interés en la teoría y proporcionó una reelaboración moderna de la misma. ^[14] Por un lado, Finnis ha argumentado que la máxima “una ley injusta no es ley en absoluto” es una guía pobre para la posición tomista clásica . ^[15]

En su sentido general, la teoría del derecho natural puede compararse tanto con el derecho del estado de naturaleza como con el derecho general entendido sobre la base de su analogía con las leyes de la ciencia física. El derecho natural suele contrastarse con el derecho positivo, que afirma que el derecho es el producto de la actividad y la voluntad humanas. Otro enfoque de la jurisprudencia del derecho natural afirma generalmente que el derecho humano debe responder a razones imperiosas para la acción. Hay dos lecturas de la postura jurisprudencial del derecho natural.

• La tesis del derecho natural fuerte sostiene que si una ley humana no responde a razones imperiosas, entonces no es propiamente una "ley". Esto se capta, de manera imperfecta, en la famosa máxima: lex iniusta non est lex (una ley injusta no es ley en absoluto).
• La tesis de la ley natural débil sostiene que si una ley humana no responde a razones imperiosas, todavía puede llamarse "ley", pero debe reconocerse como una ley defectuosa.

A menudo se dice que Aristóteles es el padre de la ley natural. ^[16] Al igual que sus antepasados ​​filosóficos Sócrates y Platón, Aristóteles postuló la existencia de la justicia natural o el derecho natural ( dikaion physikon , δικαίον φυσικόν , latín ius naturale ). Su asociación con la ley natural se debe en gran medida a cómo lo interpretó Tomás de Aquino . ^[17] Esto se basó en la fusión que hizo Aquino de la ley natural y el derecho natural, este último que Aristóteles postula en el Libro V de la Ética a Nicómaco (Libro IV de la Ética a Eudemo ). La influencia de Aquino fue tal que afectó a varias traducciones tempranas de estos pasajes, ^[18] aunque traducciones más recientes los traducen de manera más literal. ^[19]

La teoría de la justicia de Aristóteles está ligada a su idea del justo medio . De hecho, su tratamiento de lo que él llama "justicia política" deriva de su discusión de "lo justo" como una virtud moral derivada como el punto medio entre vicios opuestos, al igual que cualquier otra virtud que describe. ^[20] Su discusión más larga de su teoría de la justicia se encuentra en la Ética a Nicómaco y comienza preguntando qué tipo de medio es un acto justo. Sostiene que el término "justicia" en realidad se refiere a dos ideas diferentes pero relacionadas: la justicia general y la justicia particular. ^{[21] [22]} Cuando las acciones de una persona hacia los demás son completamente virtuosas en todos los aspectos, Aristóteles las llama "justas" en el sentido de "justicia general"; como tal, esta idea de justicia es más o menos coextensiva con la virtud. ^[23] La "justicia particular" o "parcial", por el contrario, es la parte de la "justicia general" o la virtud individual que se ocupa de tratar a los demás de manera equitativa. ^[22]

Aristóteles pasa de esta discusión sin reservas de la justicia a una visión limitada de la justicia política, con lo que se refiere a algo cercano al tema de la jurisprudencia moderna. Aristóteles sostiene que la justicia política se deriva en parte de la naturaleza y en parte es una cuestión de convención. ^[24] Esto puede tomarse como una afirmación similar a las opiniones de los teóricos modernos del derecho natural. Pero también debe recordarse que Aristóteles está describiendo una visión de la moral, no un sistema de derecho, y por lo tanto sus observaciones sobre la naturaleza se refieren al fundamento de la moral promulgada como ley, no a las leyes en sí.

La mejor evidencia de que Aristóteles pensaba que existía una ley natural proviene de la Retórica , donde Aristóteles señala que, además de las leyes "particulares" que cada pueblo ha establecido para sí mismo, existe una ley "común" que es conforme a la naturaleza. ^[25] El contexto de esta observación, sin embargo, sugiere solamente que Aristóteles pensaba que podría ser retóricamente ventajoso apelar a tal ley, especialmente cuando la ley "particular" de la propia ciudad era adversa al caso que se estaba planteando, no que realmente existiera tal ley. ^[26] Aristóteles, además, consideraba que ciertos candidatos para una ley natural universalmente válida estaban equivocados. ^[27] En consecuencia, se discute la paternidad teórica de Aristóteles de la tradición de la ley natural. ^[28]

Tomás de Aquino es el principal defensor clásico de la teología natural y el padre de la escuela filosófica tomista, durante mucho tiempo el enfoque filosófico principal de la Iglesia Católica Romana . La obra por la que es más conocido es la Summa Theologiae . Es uno de los treinta y cinco Doctores de la Iglesia y muchos católicos lo consideran el teólogo más grande de la Iglesia. En consecuencia, muchas instituciones de enseñanza llevan su nombre.

Aquino distinguió cuatro tipos de ley: eterna, natural, divina y humana:

• La ley eterna se refiere a la razón divina, conocida sólo por Dios. Es el plan de Dios para el universo. El hombre necesita este plan, pues sin él carecería totalmente de dirección.
• La ley natural es la "participación" en la ley eterna por parte de las criaturas humanas racionales, y es descubierta por la razón.
• La ley divina se revela en las Escrituras y es la ley positiva de Dios para la humanidad.
• La ley humana se apoya en la razón y se promulga para el bien común. ^[29]

La ley natural se basa en "principios primeros": ^[30]

... Este es el primer precepto de la ley: que se haga y promueva el bien y se evite el mal. Todos los demás preceptos de la ley natural se basan en este...

Para Santo Tomás de Aquino, los deseos de vivir y de procrear son uno de los valores humanos básicos (naturales) en los que se basan todos los demás valores humanos.

Francisco de Vitoria fue quizás el primero en desarrollar una teoría del ius gentium (derecho de gentes), y por lo tanto es una figura importante en la transición a la modernidad. Extrapoló sus ideas del poder soberano legítimo a los asuntos internacionales, concluyendo que tales asuntos deberían ser determinados por formas que respeten los derechos de todos y que el bien común del mundo debería tener precedencia sobre el bien de cualquier estado individual. Esto significaba que las relaciones entre estados deberían pasar de estar justificadas por la fuerza a estar justificadas por la ley y la justicia. Algunos académicos han alterado la explicación estándar de los orígenes del derecho internacional, que enfatiza el texto seminal De iure belli ac pacis de Hugo Grotius , y han defendido la importancia de Vitoria y, más tarde, de Suárez como precursores y, potencialmente, fundadores de la disciplina. ^[31] Otros, como Koskenniemi, han argumentado que no se puede entender que ninguno de estos pensadores humanistas y escolásticos haya fundado el derecho internacional en el sentido moderno, sino que sitúan sus orígenes en el período posterior a 1870. ^[32]

Francisco Suárez , considerado entre los grandes escolásticos después de Tomás de Aquino, subdividió el concepto de ius gentium . Trabajando con categorías ya bien formadas, distinguió cuidadosamente el ius inter gentes del ius intra gentes . El ius inter gentes (que corresponde al derecho internacional moderno) era algo común a la mayoría de los países, aunque, al ser derecho positivo, no derecho natural, no era necesariamente universal. Por otro lado, el ius intra gentes , o derecho civil, es específico de cada nación.

Después de la Segunda Guerra Mundial , Lon L. Fuller defendió una forma secular y procedimental de la ley natural. Subrayó que la ley (natural) debe cumplir ciertos requisitos formales (como ser imparcial y públicamente cognoscible). En la medida en que un sistema institucional de control social no cumpla estos requisitos, Fuller sostuvo que estamos menos inclinados a reconocerlo como un sistema de derecho o a darle nuestro respeto. Por lo tanto, la ley debe tener una moralidad que vaya más allá de las reglas sociales bajo las cuales se hacen las leyes.

Las teorías positivistas y de derecho natural sofisticadas a veces se parecen entre sí y pueden tener ciertos puntos en común. Identificar a un teórico en particular como positivista o como teórico de derecho natural a veces implica cuestiones de énfasis y grado, y las influencias particulares en la obra del teórico. Los teóricos de derecho natural del pasado lejano, como Tomás de Aquino y John Locke, no hacían distinción entre jurisprudencia analítica y normativa, mientras que los teóricos de derecho natural modernos, como John Finnis, que afirman ser positivistas, todavía sostienen que el derecho es moral por naturaleza. En su libro Natural Law and Natural Rights (1980, 2011), John Finnis ofrece una reafirmación de la doctrina del derecho natural. ^[33]

A diferencia de la jurisprudencia experimental , que investiga el contenido de los conceptos jurídicos utilizando los métodos de las ciencias sociales , ^[34] la jurisprudencia analítica busca proporcionar una explicación general de la naturaleza del derecho a través de las herramientas del análisis conceptual . La explicación es general en el sentido de que apunta a características universales del derecho que se mantienen en todo momento y lugar. ^[1]

La jurisprudencia analítica o clarificadora adopta un punto de vista neutral y utiliza un lenguaje descriptivo al referirse a diversos aspectos de los sistemas jurídicos. Se trata de un desarrollo filosófico que rechaza la fusión que hace el derecho natural de lo que es el derecho y lo que debería ser. ^[35] David Hume sostuvo, en Tratado de la naturaleza humana , ^[36] que la gente invariablemente pasa de describir lo que es el mundo a afirmar que, por lo tanto, deberíamos seguir un curso de acción particular. Pero, como cuestión de lógica pura, no se puede concluir que deberíamos hacer algo simplemente porque algo es así. Por lo tanto, analizar y clarificar cómo es el mundo debe tratarse como una cuestión estrictamente separada de las cuestiones normativas y evaluativas de lo que se debería hacer.

Las preguntas más importantes de la jurisprudencia analítica son: "¿Qué son las leyes?"; "¿Qué es el derecho?"; "¿Cuál es la relación entre el derecho y el poder/sociología?"; y "¿Cuál es la relación entre el derecho y la moralidad?". El positivismo jurídico es la teoría dominante, aunque hay un número creciente de críticos que ofrecen sus propias interpretaciones.

La jurisprudencia histórica cobró importancia durante el debate sobre la codificación propuesta del derecho alemán . En su libro Sobre la vocación de nuestra época para la legislación y la jurisprudencia , ^[37] Friedrich Carl von Savigny sostuvo que Alemania no tenía un lenguaje jurídico que apoyara la codificación porque las tradiciones, costumbres y creencias del pueblo alemán no incluían la creencia en un código. Los historicistas creen que el derecho se origina en la sociedad.

A principios del siglo XX, cuando la sociología comenzó a establecerse como una ciencia social distinta , especialmente en los Estados Unidos y en la Europa continental , se desarrolló un esfuerzo por informar sistemáticamente a la jurisprudencia a partir de conocimientos sociológicos. En Alemania, Austria y Francia , el trabajo de los teóricos del "derecho libre" (por ejemplo, Ernst Fuchs, Hermann Kantorowicz , Eugen Ehrlich y François Gény ) alentó el uso de conocimientos sociológicos en el desarrollo de la teoría legal y jurídica. La defensa más influyente a nivel internacional de una "jurisprudencia sociológica" ocurrió en los Estados Unidos, donde, a lo largo de la primera mitad del siglo XX, Roscoe Pound , durante muchos años decano de la Facultad de Derecho de Harvard , utilizó este término para caracterizar su filosofía jurídica . En los Estados Unidos, muchos escritores posteriores siguieron el ejemplo de Pound o desarrollaron enfoques distintivos de la jurisprudencia sociológica. En Australia, Julius Stone defendió y desarrolló firmemente las ideas de Pound.

En la década de 1930, surgió una importante división entre los juristas sociológicos y los realistas jurídicos estadounidenses. En la segunda mitad del siglo XX, la jurisprudencia sociológica como movimiento diferenciado decayó a medida que la jurisprudencia se vio más fuertemente influenciada por la filosofía jurídica analítica; pero con el aumento de las críticas a las orientaciones dominantes de la filosofía jurídica en los países de habla inglesa en el siglo actual, ha atraído un renovado interés. Cada vez más, su enfoque contemporáneo se centra en proporcionar recursos teóricos a los juristas para ayudarlos a comprender los nuevos tipos de regulación (por ejemplo, los diversos tipos de derecho transnacional en desarrollo) y las interrelaciones cada vez más importantes entre el derecho y la cultura, especialmente en las sociedades occidentales multiculturales. ^[a]

El positivismo jurídico es la visión de que el contenido de la ley depende de hechos sociales y que la existencia de un sistema jurídico no está limitada por la moral. ^[38] Dentro del positivismo jurídico, los teóricos están de acuerdo en que el contenido de la ley es un producto de hechos sociales, pero no están de acuerdo en si la validez de la ley puede explicarse incorporando valores morales. ^[39] Los positivistas jurídicos que argumentan en contra de la incorporación de valores morales para explicar la validez de la ley son etiquetados como positivistas jurídicos excluyentes (o duros). El positivismo jurídico de Joseph Raz es un ejemplo de positivismo jurídico excluyente. Los positivistas jurídicos que argumentan que la validez de la ley puede explicarse incorporando valores morales son etiquetados como positivistas jurídicos inclusivos (o blandos). Las teorías positivistas jurídicas de H. L. A. Hart y Jules Coleman son ejemplos de positivismo jurídico inclusivo. ^[40]

El positivismo jurídico se ha asociado tradicionalmente con tres doctrinas: la tesis del pedigrí, la tesis de la separabilidad y la tesis de la discreción. ^[41] La tesis del pedigrí dice que la forma correcta de determinar si una directiva es ley es mirar la fuente de la directiva. La tesis afirma que es el hecho de que la directiva haya sido emitida por el funcionario adecuado dentro de un gobierno legítimo, por ejemplo, lo que determina la validez legal de la directiva, no los méritos morales o prácticos de la directiva. La tesis de la separabilidad establece que la ley es conceptualmente distinta de la moral. ^[41] Si bien la ley puede contener la moral, la tesis de la separabilidad establece que "no es en ningún sentido una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas demandas de la moral, aunque de hecho lo hayan hecho a menudo". ^[42] Los positivistas jurídicos no están de acuerdo sobre el alcance de la tesis de la separabilidad. Los positivistas jurídicos excluyentes, en particular Joseph Raz , van más allá de la tesis estándar y niegan que sea posible que la moral sea parte de la ley. La tesis de la discreción establece que los jueces crean nuevas leyes cuando se les da discreción para juzgar casos en los que la ley existente subdetermina el resultado.

Hobbes era un contractualista social ^[43] y creía que la ley contaba con el consentimiento tácito de las personas. Creía que la sociedad se formaba a partir de un estado de naturaleza para proteger a las personas del estado de guerra que existiría de otro modo. En Leviatán , Hobbes sostiene que sin una sociedad ordenada la vida sería "solitaria, pobre, desagradable, brutal y corta". ^[44] Se dice comúnmente que las opiniones de Hobbes sobre la naturaleza humana estaban influenciadas por su época. La Guerra Civil Inglesa y la dictadura de Cromwell habían tenido lugar; y, al reaccionar a eso, Hobbes sintió que la autoridad absoluta investida en un monarca, cuyos súbditos obedecían la ley, era la base de una sociedad civilizada.

John Austin y Jeremy Bentham fueron los primeros positivistas legales que buscaron proporcionar una explicación descriptiva del derecho que describiera el derecho tal como es. Austin explicó el enfoque descriptivo del positivismo legal diciendo: "La existencia del derecho es una cosa; su mérito y demérito, otra. Si es o no es una investigación; si es o no conforme a un estándar asumido, es una investigación diferente". ^[45] Para Austin y Bentham, una sociedad está gobernada por un soberano que tiene autoridad de facto . A través de la autoridad del soberano surgen las leyes, que para Austin y Bentham son órdenes respaldadas por sanciones por incumplimiento. Junto con Hume, Bentham fue un partidario temprano y acérrimo del concepto utilitarista, y fue un ávido reformador penitenciario, defensor de la democracia y un firme ateo . Las opiniones de Bentham sobre el derecho y la jurisprudencia fueron popularizadas por su alumno John Austin . Austin fue el primer catedrático de Derecho en la nueva Universidad de Londres , desde 1829. La respuesta utilitarista de Austin a "¿qué es la ley?" fue que la ley son "órdenes, respaldadas por amenazas de sanciones, de un soberano, a quien la gente tiene el hábito de obedecer". ^[46] H. L. A. Hart criticó el positivismo jurídico temprano de Austin y Bentham porque la teoría de las órdenes no explicaba el cumplimiento de la ley por parte del individuo.

Hans Kelsen es considerado uno de los juristas más destacados del siglo XX y ha sido muy influyente en Europa y América Latina, aunque menos en los países de common law . Su Teoría pura del derecho describe el derecho como "normas vinculantes", al mismo tiempo que se niega a evaluar esas normas. Es decir, la "ciencia jurídica" debe separarse de la "política jurídica". Central para la Teoría pura del derecho es la noción de una " norma básica " ( Grundnorm ), una norma hipotética, presupuesta por el jurista, de la que se entiende que todas las normas "inferiores" en la jerarquía de un sistema jurídico , comenzando por el derecho constitucional , derivan su autoridad o el grado en que son vinculantes. Kelsen sostiene que el grado en que las normas jurídicas son vinculantes, su carácter específicamente "legal", puede entenderse sin rastrearlo en última instancia a alguna fuente suprahumana como Dios, la Naturaleza personificada o -de gran importancia en su tiempo- un Estado o una Nación personificados.

En el mundo anglosajón, el positivista jurídico más influyente del siglo XX fue H. L. A. Hart , profesor de jurisprudencia en la Universidad de Oxford . Hart sostenía que el derecho debía entenderse como un sistema de normas sociales. En El concepto de derecho , Hart rechazó las opiniones de Kelsen de que las sanciones eran esenciales para el derecho y que un fenómeno social normativo, como el derecho, no puede fundamentarse en hechos sociales no normativos.

Hart afirmó que el derecho es la unión de reglas primarias y reglas secundarias. ^[47] Las reglas primarias requieren que los individuos actúen o no actúen de ciertas maneras y crean deberes para que los gobernados obedezcan. Las reglas secundarias son reglas que confieren autoridad para crear nuevas reglas primarias o modificar las existentes. ^[48] Las reglas secundarias se dividen en reglas de adjudicación (cómo resolver disputas legales), reglas de cambio (cómo se modifican las leyes) y la regla de reconocimiento (cómo se identifican las leyes como válidas). La validez de un sistema legal proviene de la "regla de reconocimiento", que es una práctica habitual de los funcionarios (especialmente abogados y jueces) que identifican ciertos actos y decisiones como fuentes de derecho. En 1981, Neil MacCormick ^[49] escribió un libro fundamental sobre Hart (segunda edición publicada en 2008), que refinó aún más y ofreció algunas críticas importantes que llevaron a MacCormick a desarrollar su propia teoría (el mejor ejemplo de la cual es su Institutions of Law , 2007). Otras críticas importantes incluyen las de Ronald Dworkin , John Finnis y Joseph Raz .

En los últimos años, los debates sobre la naturaleza del derecho se han vuelto cada vez más sutiles. Un debate importante se da en el seno del positivismo jurídico. Una escuela se denomina a veces "positivismo jurídico excluyente" y se asocia con la opinión de que la validez jurídica de una norma nunca puede depender de su corrección moral. Una segunda escuela se denomina "positivismo jurídico inclusivo", uno de cuyos principales defensores es Wil Waluchow, y se asocia con la opinión de que las consideraciones morales pueden , pero no necesariamente, determinar la validez jurídica de una norma.

La teoría del positivismo jurídico de Joseph Raz argumenta en contra de la incorporación de valores morales para explicar la validez de la ley. En el libro de Raz de 1979 The Authority of Law , criticó lo que llamó la "tesis social débil" para explicar la ley. ^[50] Formula la tesis social débil como "(a) A veces la identificación de algunas leyes se basa en argumentos morales, pero también con, (b) En todos los sistemas legales la identificación de alguna ley se basa en argumentos morales". ^[51] Raz sostiene que la autoridad de la ley es identificable puramente a través de fuentes sociales, sin referencia al razonamiento moral. ^[51] A esta visión la llama "la tesis de las fuentes". ^[52] Raz sugiere que cualquier categorización de las reglas más allá de su papel como autoridad es mejor dejarla a la sociología que a la jurisprudencia. ^[53] Algunos filósofos solían sostener que el positivismo era la teoría que sostenía que no había "ninguna conexión necesaria" entre la ley y la moral; Pero positivistas contemporáneos influyentes, entre ellos Joseph Raz, John Gardner y Leslie Green , rechazan esa visión. Raz afirma que es una verdad necesaria que existen vicios que un sistema legal no puede tener (por ejemplo, no puede cometer violaciones ni asesinatos).

El realismo jurídico es la visión de que una teoría del derecho debe ser descriptiva y dar cuenta de las razones por las que los jueces deciden los casos como lo hacen. ^[54] El realismo jurídico tenía algunas afinidades con la sociología del derecho y la jurisprudencia sociológica. El principio esencial del realismo jurídico es que todas las leyes son creadas por humanos y, por lo tanto, deben dar cuenta de razones además de las reglas legales que llevaron a una decisión legal.

Existen dos escuelas distintas de realismo jurídico: el realismo jurídico americano y el realismo jurídico escandinavo. El realismo jurídico americano surgió de los escritos de Oliver Wendell Holmes . Al comienzo de The Common Law de Holmes , afirma que "la vida de la ley no ha sido lógica: ha sido experiencia". ^[55] Esta visión fue una reacción al formalismo jurídico que era popular en la época debido a Cristóbal Colón Langdell . ^[56] Los escritos de Holmes sobre jurisprudencia también sentaron las bases para la teoría predictiva del derecho. En su artículo "The Path of the Law", Holmes sostiene que "el objeto de estudio [legal]... es la predicción, la predicción de la incidencia de la fuerza pública a través de la instrumentalidad de los tribunales". ^[57]

Para los realistas jurídicos estadounidenses de principios del siglo XX, el realismo jurídico buscaba describir la forma en que los jueces deciden los casos. Para realistas jurídicos como Jerome Frank , los jueces comienzan con los hechos que tienen ante sí y luego pasan a los principios jurídicos. Antes del realismo jurídico, las teorías de la jurisprudencia invirtieron este método, según el cual se pensaba que los jueces comenzaban con los principios jurídicos y luego examinaban los hechos.

Hoy en día se ha vuelto común identificar al juez Oliver Wendell Holmes Jr. como el principal precursor del realismo jurídico estadounidense (otras influencias incluyen a Roscoe Pound , Karl Llewellyn y el juez Benjamin Cardozo ). Karl Llewellyn, otro fundador del movimiento de realismo jurídico estadounidense, creía de manera similar que la ley es poco más que masilla en manos de los jueces que pueden dar forma al resultado de los casos en función de sus valores personales o decisiones políticas. ^[58]

La escuela escandinava del realismo jurídico sostenía que el derecho puede explicarse a través de los métodos empíricos utilizados por los científicos sociales. ^[59] Entre los realistas jurídicos escandinavos más destacados se encuentran Alf Ross , Axel Hägerström y Karl Olivecrona . Los realistas jurídicos escandinavos también adoptaron un enfoque naturalista del derecho. ^[60]

A pesar de su disminución en popularidad, el realismo jurídico continúa influyendo en un amplio espectro de escuelas jurisprudenciales en la actualidad, incluidos los estudios jurídicos críticos , la teoría jurídica feminista , la teoría crítica de la raza , la sociología del derecho y el derecho y la economía . ^[61]

Los estudios jurídicos críticos son una nueva teoría de la jurisprudencia que se ha desarrollado desde la década de 1970. La teoría se remonta en general al realismo jurídico estadounidense y se considera "el primer movimiento en la teoría jurídica y la erudición jurídica en los Estados Unidos que ha adoptado una postura y una perspectiva política de izquierda comprometida". ^[62] Sostiene que la ley es en gran medida contradictoria y se la puede analizar mejor como una expresión de los objetivos políticos de un grupo social dominante. ^[63]

La teoría jurídica del filósofo jurídico estadounidense Ronald Dworkin ataca a los positivistas jurídicos que separan el contenido del derecho de la moralidad. ^[65] En su libro Law's Empire , ^[66] Dworkin sostuvo que el derecho es un concepto "interpretativo" que requiere que los abogados encuentren la solución más adecuada y más justa a una disputa legal, dadas sus tradiciones constitucionales. Según él, el derecho no se basa enteramente en hechos sociales, sino que incluye la mejor justificación moral para los hechos y prácticas institucionales que forman la tradición jurídica de una sociedad. De la visión de Dworkin se desprende que no se puede saber si una sociedad tiene un sistema legal en vigor, o cuáles son sus leyes, hasta que se conocen algunas verdades sobre las justificaciones morales de las prácticas sociales y políticas de esa sociedad. Es coherente con la visión de Dworkin -en contraste con las opiniones de los positivistas jurídicos o los realistas jurídicos- que nadie en una sociedad puede saber cuáles son sus leyes, porque nadie puede saber la mejor justificación moral para sus prácticas.

Según la "teoría de la integridad del derecho" de Dworkin, la interpretación tiene dos dimensiones. Para que cuente como interpretación, la lectura de un texto debe cumplir el criterio de "adecuación". Sin embargo, de aquellas interpretaciones que se ajustan, Dworkin sostiene que la interpretación correcta es la que retrata las prácticas de la comunidad en su mejor versión, o las hace "lo mejor que pueden ser". Pero muchos escritores han dudado de que exista una única justificación moral óptima para las prácticas complejas de una comunidad determinada, y otros han dudado de que, incluso si la hubiera, deba considerarse parte del derecho de esa comunidad.

Las consecuencias de la aplicación de normas o procedimientos jurídicos (o de la conducta de los actores jurídicos, como los abogados y los jueces) pueden ser beneficiosas (terapéuticas) o perjudiciales (antiterapéuticas) para las personas. La jurisprudencia terapéutica estudia el derecho como fuerza (o agente) social y utiliza métodos y datos de las ciencias sociales para estudiar en qué medida una norma o práctica jurídica afecta el bienestar psicológico de las personas a las que afecta. ^[67]

Además de la pregunta "¿Qué es el derecho?", la filosofía jurídica también se ocupa de las teorías normativas o "evaluativas" del derecho. ¿Cuál es el objetivo o propósito del derecho? ¿Qué teorías morales o políticas proporcionan una base para el derecho? ¿Cuál es la función adecuada del derecho? ¿Qué tipos de actos deben estar sujetos a castigo y qué tipos de castigos deben permitirse? ¿Qué es la justicia? ¿Qué derechos tenemos? ¿Existe el deber de obedecer la ley? ¿Qué valor tiene el estado de derecho? A continuación se analizan algunas de las diferentes escuelas y pensadores principales.

Las teorías morales aretaicas, como la ética de la virtud contemporánea , enfatizan el papel del carácter en la moralidad. La jurisprudencia de la virtud es la visión de que las leyes deben promover el desarrollo del carácter virtuoso en los ciudadanos. Históricamente, este enfoque se ha asociado principalmente con Aristóteles o Tomás de Aquino. La jurisprudencia de la virtud contemporánea está inspirada en el trabajo filosófico sobre la ética de la virtud.

La deontología es la "teoría del deber o de la obligación moral". ^[68] El filósofo Immanuel Kant formuló una influyente teoría deontológica del derecho. Sostuvo que cualquier norma que sigamos debe poder aplicarse universalmente, es decir, debemos estar dispuestos a que todos la respeten. Un enfoque deontológico contemporáneo se puede encontrar en la obra del filósofo jurídico Ronald Dworkin.

El utilitarismo es la idea de que las leyes deben ser elaboradas de modo que produzcan las mejores consecuencias para el mayor número de personas. Históricamente, el pensamiento utilitarista sobre el derecho se ha asociado con el filósofo Jeremy Bentham. John Stuart Mill fue alumno de Bentham y fue el abanderado de la filosofía utilitarista a lo largo de finales del siglo XIX. ^[69] En la teoría jurídica contemporánea, el enfoque utilitarista es frecuentemente defendido por académicos que trabajan en la tradición del derecho y la economía. ^[61]

John Rawls fue un filósofo estadounidense, profesor de filosofía política en la Universidad de Harvard y autor de A Theory of Justice (1971), Political Liberalism , Justice as Fairness: A Restatement y The Law of Peoples . Es considerado uno de los filósofos políticos de habla inglesa más importantes del siglo XX. ^{[70] [71] [72]} Su teoría de la justicia utiliza un método llamado "posición original" para preguntarnos qué principios de justicia elegiríamos para regular las instituciones básicas de nuestra sociedad si estuviéramos detrás de un "velo de ignorancia". Imaginemos que no sabemos quiénes somos (nuestra raza, sexo, riqueza, estatus, clase o cualquier característica distintiva) para no estar predispuestos a nuestro propio favor. Rawls argumentó desde esta "posición original" que elegiríamos exactamente las mismas libertades políticas para todos, como la libertad de expresión, el derecho a votar, etc. Además, elegiríamos un sistema en el que sólo exista desigualdad porque eso produce incentivos suficientes para el bienestar económico de toda la sociedad, especialmente de los más pobres. Éste es el famoso "principio de diferencia" de Rawls. La justicia es equidad, en el sentido de que la equidad de la posición original de elección garantiza la equidad de los principios elegidos en esa posición.

Existen muchos otros enfoques normativos de la filosofía del derecho , incluidos el constitucionalismo , los estudios jurídicos críticos y las teorías libertarias del derecho .

La jurisprudencia experimental busca investigar el contenido de los conceptos jurídicos utilizando los métodos de las ciencias sociales, a diferencia de los métodos filosóficos de la jurisprudencia tradicional. ^[73]

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• Evgeny Pashukanis - Teoría general del derecho y marxismo.
• Enciclopedia de Internet: Filosofía del Derecho.
• Opticon: repositorio en línea de materiales que cubren el espectro de la jurisprudencia de EE. UU.
• Bibliografía sobre la filosofía del derecho. Biblioteca del Palacio de la Paz