Título aborigen

El título aborigen es una doctrina de common law que establece que los derechos territoriales de los pueblos indígenas a la tenencia consuetudinaria persisten después de que otro estado colonizador asuma la soberanía sobre esa tierra . Los requisitos de prueba para el reconocimiento del título aborigen, el contenido del título aborigen, los métodos para extinguir el título aborigen y la disponibilidad de compensación en caso de extinción varían significativamente según la jurisdicción. Casi todas las jurisdicciones coinciden en que el título aborigen es inalienable y que puede poseerse de forma individual o colectiva .

El título aborigen también se conoce como título indígena , título nativo ( en Australia ), título indígena original ( en los Estados Unidos ) y título consuetudinario (en Nueva Zelanda). La jurisprudencia sobre el título aborigen está relacionada con los derechos indígenas , influyendo y siendo influida por cuestiones no relacionadas con la tierra, como si el gobierno tiene un deber fiduciario con los pueblos indígenas. Si bien la doctrina de los jueces surge del derecho internacional consuetudinario , ha sido codificada a nivel nacional por leyes, tratados y constituciones.

El título aborigen se reconoció por primera vez a principios del siglo XIX, en decisiones en las que los pueblos indígenas no eran parte. Los litigios importantes sobre títulos aborígenes que dieron como resultado victorias para los pueblos indígenas no surgieron hasta las últimas décadas. La mayoría de los casos judiciales se han litigado en Australia, Canadá, Malasia , Nueva Zelanda y los Estados Unidos. El título aborigen es un área importante del derecho comparado , y muchos casos se citan como autoridad persuasiva en todas las jurisdicciones. Los derechos territoriales indígenas legislados a menudo se derivan del reconocimiento del título nativo .

El título aborigen surgió de la intersección de tres doctrinas de derecho consuetudinario articuladas por el Comité Judicial del Consejo Privado : la doctrina del acto de Estado , la doctrina de la continuidad y la doctrina del reconocimiento. ^[1] La doctrina del acto de Estado sostenía que la Corona podía confiscar o extinguir los derechos de propiedad real o personal en el proceso de conquista, sin el escrutinio de ningún tribunal británico, pero no podía perpetrar un acto de Estado contra sus propios súbditos. ^[1] La doctrina de la continuidad presumía que la Corona no tenía la intención de extinguir la propiedad privada al adquirir la soberanía y, por lo tanto, que los intereses preexistentes eran exigibles bajo la ley británica. ^[1] Su espejo era la doctrina del reconocimiento, que sostenía que se presumía que los derechos de propiedad privada se extinguían en ausencia de un reconocimiento explícito. ^[1]

En 1608, el mismo año en que surgió la Doctrina de la Continuidad, ^{[2] [3]} Edward Coke pronunció un famoso dictamen en el Caso de Calvino (1608) según el cual las leyes de todos los no cristianos serían abrogadas tras su conquista. ^[4] La visión de Coke no se puso en práctica, sino que fue rechazada por Lord Mansfield en 1774. ^[5] Las dos doctrinas se reconciliaron, y la Doctrina de la Continuidad prevaleció en casi todas las situaciones (excepto, por ejemplo, la propiedad pública del estado predecesor) en Oyekan v Adele (1957). ^[6]

El primer caso de derechos territoriales indígenas bajo el derecho consuetudinario, Mohegan Indians v. Connecticut , se litigó entre 1705 y 1773, y el Consejo Privado confirmó sin opinión la sentencia de un tribunal no judicial. ^{[7] [n 1]} Otras decisiones importantes del Consejo Privado incluyen In re Southern Rhodesia (1919) ^[8] y Amodu Tijani v. Southern Nigeria (Secretary) (1921). ^[9]

El primero rechazó una reclamación de título aborigen, señalando que:

Algunas tribus ocupan un lugar tan bajo en la escala de la organización social que sus usos y concepciones de los derechos y deberes no pueden conciliarse con las instituciones o las ideas jurídicas de la sociedad civilizada. Es imposible salvar semejante abismo. ^[10]

Dos años más tarde, Amodu Tijani sentó las bases de varios elementos de la doctrina moderna del título aborigen, defendiendo la reivindicación de tierras consuetudinarias e instando a la necesidad de "estudiar la historia de la comunidad en particular y sus usos en cada caso". ^[9] Posteriormente, el Consejo Privado emitió muchas opiniones que confirmaban la existencia del título aborigen y defendían las reivindicaciones de tierras consuetudinarias; muchas de ellas surgieron en colonias africanas. ^[11] Las decisiones modernas han acumulado críticas sobre las opiniones expresadas en Rhodesia del Sur . ^[12]

Los requisitos para establecer un título aborigen sobre la tierra varían según los países, pero en términos generales, el reclamante aborigen debe demostrar una ocupación (o posesión) (exclusiva) desde hace mucho tiempo, generalmente antes de la afirmación de la soberanía , y una continuidad hasta el día de hoy.

El título aborigen no constituye un título alodial ni un título radical en ninguna jurisdicción. En cambio, su contenido se describe generalmente como un usufructo , es decir, un derecho de uso, aunque en la práctica esto puede significar cualquier cosa, desde un derecho de uso de la tierra para fines específicos y enumerados, hasta un derecho general de uso que se aproxima al pleno dominio .

Las jurisdicciones pertinentes coinciden en que el título aborigen es inalienable, en el sentido de que no puede transferirse excepto al gobierno general (conocido, en muchas de las jurisdicciones pertinentes, como " la Corona "), aunque Malasia permite que el título aborigen se venda entre pueblos indígenas, a menos que sea contrario al derecho consuetudinario . Especialmente en Australia, el contenido del título aborigen varía según el grado en que los solicitantes puedan satisfacer el estándar de prueba para el reconocimiento. En particular, el contenido del título aborigen puede estar vinculado a las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas, y solo adaptarse al crecimiento y al cambio en una medida limitada.

El gobierno general puede extinguir el título aborigen, pero nuevamente, el requisito para hacerlo varía según el país. Algunos requieren que la legislatura sea explícita al hacerlo, otros sostienen que la extinción puede inferirse del trato que el gobierno da a la tierra. En Canadá, la Corona no puede extinguir el título aborigen sin el consentimiento previo, explícito e informado de los titulares del título aborigen. Nueva Zelanda exigía anteriormente el consentimiento, pero hoy solo exige una justificación, similar a un requisito de propósito público .

Las jurisdicciones difieren en cuanto a si el Estado está obligado a pagar una indemnización al extinguir el título aborigen. Las teorías sobre el pago de la indemnización incluyen el derecho a la propiedad , tal como está protegido por el derecho constitucional o común, y el incumplimiento de un deber fiduciario .

• Título nativo en Australia: 8.099.264 kilómetros cuadrados (3.127.143 millas cuadradas) ^{[13] : 2} (50,2 % de la superficie de tierra y aguas del país) ^{[13] : 4} a partir de 2023^[actualizar]
• Reservas indígenas en Canadá: 28.000 kilómetros cuadrados (11.000 millas cuadradas) (0,2804% de la superficie del país) ^{[ cita requerida ]}
• Tierras de comunidades indígenas en Bolivia: 168.000 kilómetros cuadrados (15% de la superficie del país) ^{[ cita requerida ]}
• Territorios indígenas en Brasil: 1.105.258 kilómetros cuadrados (13% de la superficie del país) ^{[ cita requerida ]}
• Territorios indígenas en Colombia - 1.141.748 kilómetros cuadrados (440.831 millas cuadradas) (31,5% de la superficie del país) ^{[ cita requerida ]}
• Reservas indígenas en Estados Unidos: 227.000 kilómetros cuadrados (88.000 millas cuadradas) (2,308% de la superficie del país) ^{[ cita requerida ]}

Australia no experimentó litigios sobre títulos nativos hasta la década de 1970, cuando los australianos indígenas (tanto aborígenes como isleños del Estrecho de Torres ) se volvieron más activos políticamente, después de ser incluidos en la ciudadanía australiana como resultado del referéndum de 1967. [ ^{n 2]} En 1971, Blackburn J de la Corte Suprema del Territorio del Norte rechazó el concepto en Milirrpum v Nabalco Pty Ltd (el "caso de derechos territoriales de Gove"). ^[14] La Comisión de Derechos Territoriales Aborígenes se estableció en 1973 a raíz de Milirrpum . Paul Coe , en Coe v Commonwealth (1979), intentó (sin éxito) presentar una demanda colectiva en nombre de todos los aborígenes que reclamaban toda Australia. ^[15] La Ley de Derechos Territoriales Aborígenes de 1976 , ^[16] estableció un procedimiento legal que devolvió aproximadamente el 40% del Territorio del Norte a la propiedad aborigen; la Ley de Derechos sobre la Tierra Anangu Pitjantjatjara Yankunytjatjara de 1981 , ^[17] tuvo un efecto similar en Australia del Sur .

El Tribunal Superior de Australia , después de allanar el camino en Mabo No 1 al anular una ley estatal en virtud de la Ley de Discriminación Racial de 1975 , ^[18] revocó Milirrpum en Mabo v Queensland (No 2) (1992). ^[19] Mabo No 2 , al rechazar terra nullius , sostuvo que el título nativo existe (6-1) y es extinguible por el soberano (7-0), sin compensación (4-3). A raíz de la decisión, el Parlamento australiano aprobó la Ley de Título Nativo de 1993 (NTA), ^[20] codificando la doctrina y estableciendo el Tribunal Nacional de Título Nativo (NNTT). Western Australia v Commonwealth confirmó la NTA y anuló una ley conflictiva de Australia Occidental. ^[21]

En 1996, el Tribunal Superior sostuvo que los contratos de arrendamiento pastoral , que cubren casi la mitad de Australia, no extinguen el título nativo en Wik Peoples v Queensland . ^[22] En respuesta, el Parlamento aprobó la Ley de Enmienda del Título Nativo de 1998 (el "Plan de Diez Puntos"), extinguiendo una variedad de derechos territoriales aborígenes y dando a los gobiernos estatales la capacidad de seguir su ejemplo.

Western Australia v Ward (2002) sostuvo que el título nativo es un conjunto de derechos que pueden extinguirse uno por uno, por ejemplo, por un contrato de arrendamiento minero. ^[23] Yorta Yorta v Victoria (2002), una apelación de la primera reclamación de título nativo que fue a juicio desde la Ley de Título Nativo, adoptó requisitos estrictos de continuidad de las leyes y costumbres tradicionales para que las reclamaciones de título nativo tengan éxito. ^[24]

En el caso AG for British Honduras v Bristowe (1880), el Consejo Privado sostuvo que los derechos de propiedad de los súbditos británicos que habían estado viviendo en Belice bajo el dominio español con derechos de propiedad limitados eran exigibles contra la Corona y habían sido elevados a propiedad absoluta durante la brecha entre la soberanía española y británica. ^[25] Esta decisión no involucraba a los pueblos indígenas, pero fue un ejemplo importante de las doctrinas clave que sustentan el título aborigen. ^[26]

En 1996, el Consejo Cultural Maya de Toledo (TMCC) y la Asociación de Alcaldes de Toledo (TAA) presentaron una demanda contra el gobierno de Belice ante la Corte Suprema de Belice , pero la Corte no actuó sobre la demanda. ^[27] Los pueblos mayas del Distrito de Toledo presentaron una queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que se puso del lado de los mayas en 2004 y declaró que el fracaso del gobierno de Belice en demarcar y titular las tierras culturales mayas era una violación del derecho a la propiedad en el Artículo XXIII de la Declaración Americana . ^[28] En 2007, el Presidente de la Corte Suprema Abdulai Conteh falló a favor de las comunidades mayas de Conejo y Santa Cruz, citando la sentencia de la CIDH y precedentes clave de otras jurisdicciones de derecho consuetudinario. ^[27] El gobierno entabló negociaciones con las comunidades mayas, pero finalmente se negó a hacer cumplir la sentencia.

En 2008, el TMCC y el TAA, y muchos alcaldes individuales , presentaron una acción representativa en nombre de todas las comunidades mayas del Distrito de Toledo, y el 28 de junio de 2010, el CJ Conteh falló a favor de los demandantes, declarando que la tenencia consuetudinaria de la tierra maya existe en todas las aldeas mayas del Distrito de Toledo, y da lugar a derechos de propiedad colectiva e individual en virtud de las secciones 3(d) y 17 de la Constitución de Belice . ^[29]

Un Tribunal Superior de Botsuana reconoció el título aborigen en Sesana y otros contra el Fiscal General (2006), un caso presentado por el demandante Roy Sesana , que sostuvo que los san tienen derecho a residir en la Reserva de Caza del Kalahari Central (CKGR), derecho que fue violado por su desalojo en 2001. ^[30] La decisión citó a Mabo y otra jurisprudencia internacional, y basó el derecho en la ocupación de los san de sus tierras tradicionales desde tiempos inmemoriales . El tribunal describió el derecho como un "derecho a usar y ocupar las tierras" en lugar de un derecho de propiedad. El gobierno ha interpretado la sentencia de manera muy estricta y ha permitido que solo un pequeño número de san vuelvan a ingresar a la CKGR.

El título aborigen ha sido reconocido en el Common Law en Canadá desde que el Consejo Privado , en St. Catharines Milling v. The Queen (1888), lo caracterizó como un usufructo personal a placer de la Reina. ^[31] Este caso no involucró a partes indígenas, sino que fue una disputa maderera entre el gobierno provincial de Ontario y el gobierno federal de Canadá. St. Catharines se decidió a raíz de la Ley Indígena (1876), que estableció una política asimilacionista hacia los pueblos aborígenes en Canadá ( Primeras Naciones , Inuit y Métis ). Permitió a las provincias derogar tratados (hasta 1951) y, a partir de 1927, convirtió en un delito federal procesar reclamos de las Primeras Naciones en los tribunales, recaudar dinero u organizarse para perseguir tales reclamos. ^[32]

El caso de St. Catharines fue más o menos la ley que prevaleció hasta Calder v. British Columbia (Attorney General) (1973). Los siete jueces en Calder estuvieron de acuerdo en que el título aborigen reclamado existía y no dependía únicamente de la Proclamación Real de 1763. [ ^33] Seis de los jueces se dividieron 3-3 sobre la cuestión de si el título aborigen se había extinguido. El caso Nisga'a no prevaleció porque el séptimo juez, Pigeon J, determinó que el Tribunal no tenía jurisdicción para hacer una declaración a favor de los Nisga'a en ausencia de un decreto del Teniente Gobernador de Columbia Británica que permitiera una demanda contra el gobierno provincial. ^[33]

El artículo 91(24) de la Ley Constitucional de 1867 ("Ley de la América del Norte Británica de 1867") otorga al gobierno federal jurisdicción exclusiva sobre las Primeras Naciones y, por lo tanto, la capacidad exclusiva de extinguir el título aborigen. El artículo treinta y cinco de la Ley Constitucional de 1982 reconoció y preservó explícitamente los derechos aborígenes. R. v. Guerin (1982), la primera decisión de la Corte Suprema de Canadá dictada después de la Ley Constitucional de 1982, declaró que el título aborigen era sui generis y que el gobierno federal tiene el deber fiduciario de preservarlo. ^[34] R. v. Simon (1985) revocó R. v. Syliboy (1929) ^[35] que había sostenido que los pueblos aborígenes no tenían capacidad para celebrar tratados y, por lo tanto, que los Tratados Numerados eran nulos. ^[36] Una variedad de casos no relacionados con derechos territoriales, anclados en la Ley Constitucional de 1982, también han sido influyentes. ^{[37] [38] [39] [40] [41] [42]}

Delgamuukw v. British Columbia (1997) estableció los elementos esenciales de la prueba actual para probar el título aborigen: "para presentar una reclamación de título aborigen, el grupo aborigen que reivindica el título debe satisfacer los siguientes criterios: (i) la tierra debe haber sido ocupada antes de la soberanía, (ii) si la ocupación actual se basa en la prueba de ocupación anterior a la soberanía, debe haber una continuidad entre la ocupación actual y la anterior a la soberanía, y (iii) en el momento de la soberanía, esa ocupación debe haber sido exclusiva". ^{[43] [44] [45] [46] [47] [48]}

Decisiones posteriores se han basado en el deber fiduciario de limitar las formas en que la Corona puede extinguir el título aborigen, ^[49] y de exigir una consulta previa cuando el gobierno tiene conocimiento de una reclamación creíble, pero aún no probada, de un título aborigen. ^{[50] [51]}

En 2014, el Tribunal Supremo falló por unanimidad a favor del demandante en el caso Tsilhqot'in Nation v. British Columbia . Rechazó la afirmación del gobierno de que el título aborigen se aplicaba únicamente a las aldeas y los sitios de pesca y, en cambio, coincidió con la Primera Nación en que el título aborigen se extiende a todo el territorio tradicional de un grupo indígena, incluso si ese grupo era seminómada y no creaba asentamientos en ese territorio. También afirmó que los gobiernos deben tener el consentimiento de las Primeras Naciones que poseen el título aborigen para aprobar desarrollos en esa tierra, y los gobiernos pueden anular los deseos de la Primera Nación solo en circunstancias excepcionales. Sin embargo, el tribunal reafirmó que las áreas bajo título aborigen no están fuera de la jurisdicción de las provincias y que la ley provincial sigue aplicándose. ^{[52] [53]}

En 2008, Japón otorgó un reconocimiento parcial al pueblo ainu . ^[54] Sin embargo, los derechos sobre la tierra no se otorgaron hasta once años después.

En 2019, Japón reconoció plenamente al pueblo ainu como pueblo indígena de Japón y les otorgó algunos derechos sobre la tierra si lo solicitaban. ^{[55] [56]}

Malasia reconoció varios derechos legales relacionados con las leyes consuetudinarias nativas ( adat ) antes de que sus tribunales reconocieran la existencia independiente del título aborigen de derecho consuetudinario. Los derechos consuetudinarios nativos (NCR) y las tierras consuetudinarias nativas (NCL) están previstos en la sección 4(2) del Código Nacional de Tierras de 1965, el Código de Tierras de Sarawak de 1957, las disposiciones respectivas de la Ley del Código Nacional de Tierras (Títulos de Penang y Malaca) de 1963 y la Ley de Tenencia Consuetudinaria (FMS). ^[57] La ​​Orden del Rajá IX de 1875 reconoció el título aborigen al disponer su extinción cuando se abandonara la tierra despejada. La Orden del Rajá VIII de 1920 ("Orden de Tierras de 1920") dividió las "Tierras del Estado" en cuatro categorías, una de ellas las "propiedades nativas", y dispuso el registro de las propiedades consuetudinarias. La Ley de los Pueblos Aborígenes de 1954 crea zonas y reservas aborígenes y prevé también la adquisición de tierras por parte del Estado sin compensación. El artículo 160 de la Constitución Federal declara que la costumbre tiene fuerza de ley.

Las decisiones judiciales de Malasia a partir de la década de 1950 han sostenido que las tierras consuetudinarias eran inalienables . ^{[58] [59] [60] [61] [62]} En la década de 1970, se declaró que los derechos aborígenes eran derechos de propiedad, protegidos por la Constitución Federal. ^[63] Las decisiones de las décadas de 1970 y 1980 bloquearon la tala sancionada por el Estado en tierras consuetudinarias. ^{[64] [65]}

En 1997, Mokhtar Sidin JCA del Tribunal Superior de Jahore se convirtió en el primer juez malasio en reconocer el título aborigen de derecho consuetudinario en Adong bin Kuwau v. Kerajaan Negeri Johor . ^[66] El Tribunal Superior citó la Constitución Federal y la Ley de Pueblos Aborígenes, así como decisiones del Consejo Privado, Australia, Canadá, Nueva Zelanda y los Estados Unidos. Ese caso fue la primera vez en que los orang asli desafiaron directa y expresamente la apropiación de sus tierras por parte de un estado. La opinión sostuvo que: "los derechos de derecho consuetudinario de los aborígenes incluyen, entre otros, el derecho a vivir en su tierra como habían vivido sus antepasados". El caso fue confirmado en apelación, pero el Tribunal Federal no escribió una opinión. ^[67]

Las decisiones posteriores del Tribunal Superior y del Tribunal de Apelaciones se basaron en los cimientos de Adong bin Kuwau . ^{[68] [69] [70] [71] [72] [73] [74]} Sin embargo, la capacidad de los pueblos indígenas para presentar dichas demandas se vio seriamente limitada por un fallo de 2005 que establecía que las reclamaciones debían presentarse en virtud del artículo 53 RHC , en lugar de la disposición sobre acción representativa . ^[75]

En 2007, el Tribunal Federal de Malasia escribió una opinión que respaldaba el título aborigen de derecho consuetudinario por primera vez en el caso Superintendente de Tierras contra Madeli bin Salleh . ^[76] El Tribunal Federal respaldó el caso Mabo y Calder , afirmando que "la proposición de ley enunciada en estos dos casos reflejaba la posición del derecho consuetudinario con respecto a los títulos nativos en todo el Commonwealth". ^{[76] : párrafo 19} El Tribunal Superior de Kuching sostuvo en 2010, por primera vez, que el NCL puede transferirse a cambio de una contraprestación entre miembros de la misma comunidad, siempre que dichas transferencias no sean contrarias al derecho consuetudinario . ^[77]

Nueva Zelanda fue la segunda jurisdicción del mundo en reconocer el título aborigen, pero una serie de leyes de extinción (empezando por las confiscaciones de tierras de Nueva Zelanda ) han dejado a los maoríes con poco que reclamar, excepto lechos de ríos , lechos de lagos y la costa y el lecho marino . En 1847, en una decisión que no fue apelada ante el Consejo Privado, la Corte Suprema de la colonia de Nueva Zelanda reconoció el título aborigen en R v Symonds . ^[78] La decisión se basó en el derecho consuetudinario y el Tratado de Waitangi (1840). Chapman J fue más lejos que cualquier juez, antes o después, al declarar que el título aborigen "no puede extinguirse (al menos en tiempos de paz) de otra manera que no sea por el libre consentimiento de los ocupantes nativos". ^{[78] : 390}

El Parlamento de Nueva Zelanda respondió con la Ley de Tierras Nativas de 1862, la Ley de Derechos Nativos de 1865 y la Ley de Tierras Nativas de 1865 que establecieron el Tribunal de Tierras Nativas (hoy Tribunal de Tierras Maoríes ) para escuchar las reclamaciones de títulos aborígenes y, si se demostraban, convertirlas en intereses de propiedad absoluta que pudieran venderse a Pākehā (neozelandeses de ascendencia europea). Ese tribunal creó la "regla de 1840", que convertía los intereses maoríes en pleno dominio si existían en cantidad suficiente en 1840, o de lo contrario los ignoraba. ^{[79] [80]} Symonds siguió siendo el principio rector, ^[81] hasta Wi Parata contra el obispo de Wellington (1877). ^[82] Wi Parata deshizo Symonds , defendiendo la doctrina de terra nullius y declarando inaplicable el Tratado de Waitangi.

El Consejo Privado no estuvo de acuerdo en Nireaha Tamaki v Baker [ ^83] y en otras sentencias ^{[84] [85]} , pero los tribunales de Nueva Zelanda siguieron dictando sentencias materialmente similares a Wi Parata ^[86] . La Ley de modificación de las minas de carbón de 1903 ^{[n.° 3]} y la Ley de tierras nativas de 1909 declararon que el título aborigen no era ejecutable contra la Corona. Finalmente, el Consejo Privado aceptó la opinión de que el Tratado no era justiciable ^{[87] .}

También se perdieron tierras en virtud de otras leyes. La Ley de Condados de 1886, art. 245, establecía que las vías de acceso "sobre tierras de la Corona o tierras indígenas, y que se utilicen generalmente sin obstrucciones como carreteras, se considerarán, a los efectos de esta sección, carreteras públicas, que no superen los sesenta y seis pies de ancho y estén bajo el control del Consejo". ^[88] La oposición a dicha confiscación se encontró con la fuerza, como en Opuatia en 1894. ^[89] Una serie de leyes, que comenzaron un año después del Tratado de Waitangi con la Ordenanza de Reclamaciones de Tierras de 1841, permitieron al gobierno tomar y vender "tierras baldías". ^[90]

Las decisiones judiciales favorables orientaron los litigios sobre títulos aborígenes hacia los lechos de los lagos, ^{[91] [92]} pero los maoríes no tuvieron éxito en reclamar los ríos ^[93] las playas, ^[94] y los derechos de pesca consuetudinarios en la zona costera. ^{[95] La Ley de prescripción de 1950 estableció un} plazo de prescripción de 12 años para las reclamaciones de títulos aborígenes (6 años para los daños), y la Ley de Asuntos Maoríes de 1953 impidió la aplicación de la tenencia consuetudinaria contra la Corona. La Ley del Tratado de Waitangi de 1975 creó el Tribunal de Waitangi para emitir decisiones no vinculantes, sobre presuntos incumplimientos del Tratado, y facilitar los acuerdos .

Te Weehi v Regional Fisheries Office (1986) fue el primer caso moderno en reconocer una reclamación de título aborigen en un tribunal de Nueva Zelanda desde Wi Parata , otorgando derechos de pesca consuetudinarios no exclusivos. ^[96] El Tribunal citó los escritos del Dr. Paul McHugh e indicó que si bien el Tratado de Waitangi confirmó esos derechos de propiedad, su fundamento jurídico era el principio de continuidad del common law. La Corona no apeló Te Weehi , que se consideró como la motivación para la solución de las reclamaciones de pesca marítima por parte de la Corona (1992). Mientras tanto, los casos posteriores comenzaron -y al margen de la doctrina del common law- a rehabilitar el Tratado de Waitangi, declarándolo el "tejido de la sociedad neozelandesa" y, por lo tanto, relevante incluso para la legislación de aplicabilidad general. ^[97] New Zealand Maori Council v Attorney-General sostuvo que el gobierno tenía un deber análogo a un deber fiduciario hacia los maoríes. ^{[98] [99]} Esto despejó el camino para una variedad de derechos consuetudinarios maoríes no terrestres basados ​​en el Tratado. ^{[100] [101] [102]} En ese momento, el Tribunal de Waitangi, en su Informe de Pesca de Muriwhenua (1988), describía los derechos derivados de títulos aborígenes basados ​​en tratados y en el derecho consuetudinario como complementarios y con un "aura" propia.

Alrededor de la Ley Te Ture Whenua Māori de 1993 , menos del 5% de Nueva Zelanda estaba considerada como tierra consuetudinaria maorí. En 2002, el Consejo Privado confirmó que el Tribunal de Tierras Maorí, que no tiene jurisdicción de revisión judicial , era el foro exclusivo para las reclamaciones de títulos territoriales aborígenes (es decir, aquellas equivalentes a una reclamación de título consuetudinario) ^[103] En 2003, Ngati Apa v Attorney-General revocó In Re the Ninety-Mile Beach and Wi Parata , declarando que los maoríes podían presentar reclamaciones sobre la zona costera en el Tribunal de Tierras. ^{[104] [105]} El Tribunal también indicó que los intereses de títulos consuetudinarios aborígenes (no territoriales) también podrían permanecer alrededor de la costa. La Ley de la Zona Costera y los Fondos Marinos de 2004 extinguió esos derechos antes de que cualquier tribunal inferior pudiera escuchar una reclamación de título consuetudinario territorial (el Tribunal de Tierras Maorí) o derechos consuetudinarios no territoriales (la jurisdicción inherente del derecho consuetudinario del Tribunal Superior). El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial condenó esa legislación . La Ley de 2004 fue derogada con la aprobación de la Ley de Zonas Marinas y Costeras (Takutai Moana) de 2011 .

El Tribunal Superior de Australia , que tenía jurisdicción de apelación antes de 1975, reconoció el título aborigen en Papúa Nueva Guinea —décadas antes de que lo hiciera en Australia— en Geita Sebea v Territory of Papua (1941), ^[106] Administration of Papua and New Guinea v Daera Guba (1973) (el "caso Newtown"), ^[107] y otros casos. ^{[108] [109]} El Tribunal Supremo de Papúa Nueva Guinea siguió su ejemplo. ^{[110] [111] [112] [113] [114]}

El Anexo 2 de la Constitución de Papua Nueva Guinea reconoce la tenencia consuetudinaria de la tierra , y el 97% de la tierra del país permanece no enajenada.

En Alexkor v Richtersveld Community (2003), una demanda en virtud de la Ley de Restitución de Derechos Territoriales de 1994, ^[115] los abogados recopilaron jurisprudencia de jurisdicciones de colonos de todo el mundo, y los jueces del Tribunal Constitucional de Sudáfrica hablaron con franqueza sobre el título aborigen. ^[116] El Tribunal de Reclamaciones Territoriales había desestimado la demanda de los pueblos de Richtersveld , cuya tierra fue confiscada por una operación minera de diamantes propiedad del gobierno . ^[117] El Tribunal Supremo de Apelaciones no estuvo de acuerdo, citando a Mabo y Yorta Yorta , pero sostuvo que el título aborigen se había extinguido. ^[118] Si el precedente será el inicio de futuras reclamaciones de derechos territoriales por parte de los pueblos indígenas es una pregunta abierta, dada la fecha límite de 1913 en la Ley de Restitución. ^{[119] [120] [121]}

El caso en última instancia no condujo a la inclusión del título aborigen en la doctrina sudafricana. ^[116] Los expertos legales alegan que esto se debe a que la aplicación de términos como "indígena" y "aborigen" en un contexto sudafricano conduciría a una serie de contradicciones. ^[116]

La identidad de los grupos indígenas de Sudáfrica no es evidente. ^[122] La adopción de una definición estricta, que incluya sólo a las comunidades descendientes de los pueblos san y khoekhoe , implicaría la exclusión de las comunidades africanas negras, un enfoque que se considera perjudicial para el espíritu de unidad nacional. ^[122] El legado de la Ley de Tierras de los Nativos también significa que pocas comunidades conservan relaciones con la tierra que poseían antes de 1913. ^[122]

Los pueblos indígenas taiwaneses son pueblos austronesios , que representan un poco más del 2% de la población de Taiwán ; el resto de la población está compuesta por chinos étnicos que colonizaron la isla desde el siglo XVII en adelante.

Desde 1895 Taiwán estuvo bajo el dominio japonés y los derechos indígenas a la tierra se extinguieron. ^[123] En 1945, la República de China (ROC) tomó el control de Taiwán del Imperio japonés ; una pequeña República de China se estableció en Taiwán en 1949 después de que los comunistas ganaran la Guerra Civil China . A partir de entonces, el acceso de los pueblos indígenas a las tierras tradicionales fue limitado, ya que la ROC construyó ciudades, ferrocarriles, parques nacionales, minas y atracciones turísticas. ^[124] En 2005 se aprobó la Ley Básica para los Pueblos Indígenas. ^{[125] [126]}

En 2017, el Consejo de Pueblos Indígenas declaró que 18.000 kilómetros cuadrados (6.900 millas cuadradas), aproximadamente la mitad de la superficie terrestre de Taiwán (principalmente en el este de la isla), son "territorio tradicional"; alrededor del 90 por ciento son tierras públicas que los pueblos indígenas pueden reclamar y a cuyo desarrollo pueden consentir o no; el resto es de propiedad privada. ^[127]

En 1976, el pueblo barabaig impugnó su desalojo del distrito de Hanang de la región de Manyara, debido a la decisión del gobierno de cultivar trigo en la región, financiado por el Programa Canadiense de Ayuda Alimentaria. ^{[128] [129]} El programa de trigo se convertiría más tarde en la Corporación Nacional Agrícola y Alimentaria (NAFCO). La NAFCO perdería un juicio diferente ante el Consejo de la aldea de Mulbadaw en 1981, que defendió los derechos consuetudinarios sobre la tierra. ^[130] El Tribunal de Apelación de Tanzania revocó la sentencia en 1985, sin revocar la doctrina del título aborigen, sosteniendo que los reclamantes específicos no habían demostrado que fueran nativos. ^[131] La Orden de Extinción de los Derechos Consuetudinarios sobre la Tierra de 1987, ^[132] que pretendía extinguir los derechos consuetudinarios de los barabaig, fue declarada nula y sin valor ese año. ^[133]

En 1994, el Tribunal de Apelación dictó una sentencia que dio la razón al reclamante del título aborigen en casi todas las cuestiones, pero que finalmente falló en su contra, sosteniendo que la Ley constitucional (disposiciones consiguientes, transitorias y temporales) de 1984, que hizo que el derecho constitucional a la propiedad fuera exigible ante los tribunales, no era retroactiva. ^[134] En 1999, el Tribunal de Apelación concedió a los masai una compensación monetaria y tierras alternativas debido a su desalojo de la reserva de caza Mkomazi cuando un inversor extranjero inició una granja de rinocerontes . ^[135] El gobierno todavía no ha cumplido la sentencia.

Estados Unidos, bajo el mandato del presidente de la Corte Suprema John Marshall , se convirtió en la primera jurisdicción del mundo en reconocer judicialmente (in dicta ) la existencia del título aborigen en una serie de decisiones clave . Marshall imaginó un usufructo , cuyo contenido estaba limitado únicamente por "su propia discreción", inalienable excepto para el gobierno federal y extinguible solo por el gobierno federal. ^[136] Las primeras decisiones de los tribunales estatales también presumieron la existencia de alguna forma de título aborigen. ^{[137] [138]}

Casos posteriores establecieron que el título aborigen podía terminarse sólo por la "intención clara y llana" del gobierno federal, una prueba que ha sido adoptada por la mayoría de las demás jurisdicciones. ^[139] Se encontró que el gobierno federal tenía un deber fiduciario hacia los titulares del título aborigen, pero ese deber no se volvió exigible hasta fines del siglo XX. ^{[140] [141] [142]}

Aunque el derecho de propiedad en sí no es creado por estatuto, la inmunidad soberana impidió la ejecución del título aborigen hasta la aprobación de la Ley de la Comisión de Reclamaciones Indígenas de 1946 , ^[143] que creó la Comisión de Reclamaciones Indígenas (sucedida por el Tribunal de Reclamaciones de los Estados Unidos en 1978, y más tarde el Tribunal de Reclamaciones Federales de los Estados Unidos en 1982). Estos organismos no tienen autoridad para titular tierras, solo para pagar compensaciones. Estados Unidos v. Alcea Band of Tillamooks (1946) fue la primera compensación judicial por una expropiación de tierras indígenas no reconocidas por una obligación específica de tratado. ^[144] Tee-Hit-Ton Indians v. United States (1955) estableció que la extinción del título aborigen no era una " expropiación " en el sentido de la Quinta Enmienda . ^[145] Sobre la base de este precedente, a los demandantes en el Tribunal de Reclamaciones Federales se les ha negado el pago de intereses —que de otro modo serían pagaderos según la jurisprudencia de la Quinta Enmienda— por un total de miles de millones de dólares (9 mil millones de dólares solamente, como se estima en una nota al pie en Tee-Hit-Ton , en intereses por reclamaciones pendientes en ese momento con base en los estatutos jurisdiccionales existentes). ^[146]

A diferencia de Australia, Canadá y Nueva Zelanda, Estados Unidos permite que el título aborigen se cree después de la soberanía; en lugar de existir desde antes de la soberanía, el título aborigen sólo necesita haber existido durante un "largo tiempo" (tan sólo 30 años) para ser compensable. ^[147]

En algunas jurisdicciones de la Commonwealth no existe la posibilidad de litigar sobre títulos aborígenes ; por ejemplo, Barbados y las Islas Pitcairn estuvieron deshabitadas durante cientos de años antes de la colonización, aunque anteriormente habían estado habitadas por los pueblos arawak y caribe y polinesio , respectivamente. ^[148]

A diferencia de la mayoría de las jurisdicciones, la doctrina de que el título aborigen es inalienable nunca se impuso en la India. Las ventas de tierras de personas indígenas tanto a súbditos británicos como a extranjeros fueron ampliamente aceptadas. ^[149] La opinión Pratt-Yorke (1757), una opinión conjunta del Procurador General y el Procurador General de Inglaterra, declaró que las compras de tierras por parte de la Compañía Británica de las Indias Orientales a los estados principescos eran válidas incluso sin una patente de la Corona que autorizara la compra.

En una apelación de 1924 de la India, el Consejo Privado emitió una opinión que correspondía en gran medida a la Doctrina de Continuidad: Vaje Singji Jorava Ssingji v Secretary of State for India . ^[150] Esta línea de razonamiento fue adoptada por la Corte Suprema de la India en una serie de decisiones, originadas con las reclamaciones de propiedad de los antiguos gobernantes de los estados principescos, así como sus herederos y cesionarios. ^{[151] [152] [153] [154] Los litigios sobre derechos territoriales} de los adivasi han dado pocos resultados. La mayoría de los adivasi viven en bosques de propiedad estatal.

• Dominio ancestral
• Título en lengua materna

Comparativo

• Bartlett, Richard H. y Jill Milroy (eds.). 1999. Reclamaciones de títulos nativos en Canadá y Australia: Delgamuukw y Miriuwung Gajerrong .
• Richard A. Epstein, Reclamaciones de derechos de propiedad de las poblaciones indígenas: la perspectiva del derecho consuetudinario, 31 U. Toledo L. Rev. 1 (1999).
• Hazelhurst, Kayleen M. (ed.). 1995. Pluralismo jurídico y el legado colonial .
• Hocking, Barbara Ann. 2005. ¿Asuntos constitucionales pendientes?: repensar la autodeterminación indígena .
• IWGIA. 1993. "...Nunca bebamos de la misma copa": Actas de la conferencia sobre pueblos indígenas de África.
• IWGIA. 2007. El mundo indígena .
• Liversage, Vincent. 1945. Tenencia de la tierra en las colonias . Págs. 2–18, 45—53.
• Meek, CK 1946. Derecho territorial y costumbres en las colonias .
• McHugh, PG. 2011. Título aborigen: La jurisprudencia moderna de los derechos territoriales tribales (Oxford: OUP, 2011)
• McNeil, Kent. 1989. Título aborigen según derecho consuetudinario . Oxford University Press.
• McNeil, Kent. 2001. ¿Justicia emergente? Ensayos sobre los derechos indígenas en Canadá y Australia .
• Robertson, Lindsay G. 2005. Conquista por ley: cómo el descubrimiento de América desposeyó a los pueblos indígenas de sus tierras . Oxford University Press. ISBN 0-19-514869-X . 
• Slattery, Brian. 1983. Tierras ancestrales, leyes extranjeras: perspectivas judiciales sobre el título aborigen .
• Young, Simon. 2008. Problemas con la tradición: títulos nativos y cambio cultural . Sydney: Federation Press.
• Blake A. Watson, El impacto de la doctrina estadounidense del descubrimiento en los derechos territoriales de los nativos en Australia, Canadá y Nueva Zelanda , 34 Seattle UL Rev. 507 (2011).

Australia

• Bartlett, R. 2004 (2.ª ed.). Título nativo en Australia .
• Brockwell, Sally. 1979. Los aborígenes y la ley: una bibliografía .
• Comisión de Reforma Jurídica. 1986. El reconocimiento de las leyes consuetudinarias aborígenes . Informe Nº 31. Documento Parlamentario Nº 136/1986.
• McCorquodale, John. 1987. Los aborígenes y la ley: un compendio .
• Reynolds, Henry. MA Stephenson y Suri Ratnapala (eds.). 1993. Título nativo y arrendamientos pastorales, en Mabo: una revolución judicial: la decisión sobre los derechos territoriales aborígenes y su impacto en la legislación australiana .
• Strelein, L. 2009 (2.ª ed.). Jurisprudencia comprometida: casos de títulos nativos desde Mabo . Aboriginal Studies Press, Canberra.

Bangladés

• IWGIA. 2000. Derechos territoriales de los pueblos indígenas de las colinas de Chittagong, Bangladesh .

Belice

• Grandi, Liza. 2006. Desestabilización: despojo de tierras y el proceso de colonización fronteriza de Guatemala y Belice .

Canadá

• Borrows, John. 2002. Recuperando Canadá: el resurgimiento del derecho indígena .
• Clark, Bruce A. 1990. Libertad nativa, soberanía de la Corona .
• Foster, Hamar, Heather Raven y Jeremy Webber. 2007. Que se haga lo correcto: el título aborigen, el caso Calder y el futuro de los derechos indígenas .

Ghana

• Ollennu, NA 1962. Ley de tierras consuetudinarias en Ghana .

Guayana

• Bennett, Gordon y Audrey Colson. 1978. Los condenados: la difícil situación de los indios Akawaio de Guyana .

Hong Kong

• Nissim, Roger. 2008 (2ª ed.). Administración y práctica de tierras en Hong Kong .

Kenia

• Mackenzie, Fiona. 1998. Tierra, ecología y resistencia en Kenia, 1880-1952 .
• Odhiambo, Atieno. 1981. Siasa: política y nacionalismo en EA .

Malasia

• Ramy Bulan. "El título nativo como derecho de propiedad en virtud de la Constitución en la península de Malasia: ¿Un paso en la dirección correcta?" 9 Asia Pacific Law Review 83 (2001).
• Bulan, Ramy. "Título nativo en Malasia: un derecho sui generis 'complementario' protegido por la Constitución Federal", 11 (1) Australian Indigenous Law Review 54 (2007).
• Gray, S. "Principios esqueléticos en el sistema de derecho consuetudinario de Malasia: el futuro del título nativo indígena en el derecho consuetudinario de Malasia" Lawasia Journal 99 (2002).
• Porter, AF 1967. Administración de tierras en Sarawak .

Namibia

Centro de Asistencia Legal. 2006. "Nos quitaron nuestras tierras": los derechos territoriales de los san bajo amenaza en Namibia .

Nueva Zelanda

• Boast, Richard, Andrew Erueti, Doug McPhail y Norman F. Smith. 1999. Ley de tierras maoríes .
• Brookfield, FM 1999. Waitangi y los derechos indígenas .
• Erueti, A. "Traducción del título consuetudinario maorí al título de derecho consuetudinario". New Zealand Law Journal 421–423 (2003).
• Gilling, Bryan D. "¿Según la costumbre de quién? El funcionamiento del Tribunal de Tierras Nativas en las Islas Chatham". 23 (3) Victoria University of Wellington Law Review (1993).
• Gilling, Bryan D. "¿Un motor de destrucción? Una introducción a la historia del Tribunal de Tierras Maorí". Victoria U. Wellington L. Rev. (1994).
• Hill, R. "Politizando el pasado: la investigación indígena y la corona: procesos de reparación maoríes en Nueva Zelanda". 16 Social and Legal Studies 163 (2007).
• Leane, G. "Luchando contra ellos en los tribunales: la lucha por el reconocimiento del título nativo en Nueva Zelanda". 8 (1) Newcastle Law Review 65 (2004).
• Mikaere, Ani y Milroy, Stephanie. "Tratado de Waitangi y Ley de Tierras Maoríes", NZ Law Review 363 (2000).
• McHugh, Paul G. 1983. Leyes territoriales maoríes de Nueva Zelanda: dos ensayos .
• McHugh, Paul G. 1984. "Título aborigen en los tribunales de Nueva Zelanda", 2 University of Canterbury Law Review 235–265.
• McHugh, Paul G. 1991. La Carta Magna Maorí .
• Williams, David V. 1999. "Te Kooti tango whenua": el Tribunal de Tierras Nativas 1864-1909 .

Papúa Nueva Guinea

• Mugambwa, JT 2002. Derecho y política territorial en Papua Nueva Guinea .
• Sack, Peter G. 1973. Tierra entre dos leyes: primeras adquisiciones de tierras europeas en Nueva Guinea .

Sudáfrica

• Claasens, Aninka y Ben Cousins. 2008. Tierra, poder y costumbres: controversias generadas por la Ley de Derechos sobre Tierras Comunales de Sudáfrica .

Tanzania

• Jafet, Kirilo. 1967. El caso de la tierra Meru .
• Peter, Chris Maina. 1997. Derechos humanos en Tanzania: casos y materiales seleccionados . págs. 214–269.
• Peter, Chris Maina y Helen Kijo-Bisimba. 2007. Derecho y justicia en Tanzania: un cuarto de siglo del Tribunal de Apelaciones .
• Shivji, Issa G. 1990. Coerción estatal y libertad en Tanzania . Serie de monografías sobre derechos humanos y de los pueblos n.º 8, Instituto de Estudios de África Meridional.
• Tenga, Ringo Willy. 1992. Derechos pastorales sobre la tierra en Tanzania .
• Widner, Jennifer A. 2001. Construyendo el estado de derecho .

Zambia

• Mvunga, Mphanza P. 1982. Derecho y política territorial en Zambia .

• Implementación del título aborigen