Junta Directiva

Una junta directiva es un comité ejecutivo que supervisa las actividades de una empresa , una organización sin fines de lucro o una agencia gubernamental .

Los poderes, deberes y responsabilidades de una junta directiva están determinados por las regulaciones gubernamentales (incluida la ley corporativa de la jurisdicción) y la constitución y los estatutos de la propia organización . Estas autoridades pueden especificar el número de miembros de la junta, cómo se los debe elegir y con qué frecuencia se deben reunir.

En una organización con miembros con derecho a voto, la junta directiva es responsable y puede estar subordinada a la totalidad de los miembros de la organización, que normalmente eligen a los miembros de la junta directiva. En una sociedad anónima , los directores no ejecutivos son elegidos por los accionistas y la junta directiva tiene la responsabilidad final de la gestión de la corporación. En los países con codecisión (como Alemania y Suecia), los trabajadores de una corporación eligen una fracción fija de los miembros de la junta directiva.

El directorio designa al director ejecutivo de la corporación y establece la dirección estratégica general. En corporaciones con propiedad dispersa, la identificación y nominación de directores (a favor o en contra de los cuales los accionistas votan) a menudo la realiza el propio directorio, lo que conduce a un alto grado de autoperpetuación. En una corporación sin acciones sin miembros con derecho a voto en general, el directorio es el órgano de gobierno supremo de la institución, y sus miembros a veces son elegidos por el propio directorio. ^{[1] [2] [3]}

Otros nombres incluyen junta directiva y asesora , junta de gobernadores , junta de gerentes , junta de regentes , junta de fideicomisarios y junta de visitantes . También se le puede llamar junta ejecutiva . ^[4]

Los deberes típicos de los consejos directivos incluyen: ^{[5] [6]}

• Gobernar la organización estableciendo políticas generales y fijando objetivos estratégicos.
• Seleccionar, nombrar, apoyar, revisar el desempeño y despedir al director ejecutivo (cuyos títulos varían de una organización a otra; el director ejecutivo puede ser director ejecutivo, presidente o director ejecutivo )
• Garantizar la disponibilidad de recursos financieros adecuados
• Aprobación de presupuestos anuales
• Rendir cuentas a las partes interesadas sobre el desempeño de la organización
• Establecer los salarios, compensaciones y beneficios de la alta dirección

Las responsabilidades legales de los directorios y sus miembros varían según la naturaleza de la organización y entre jurisdicciones. En el caso de las empresas cuyas acciones cotizan en bolsa para su negociación , estas responsabilidades suelen ser mucho más rigurosas y complejas que en el caso de las de otros tipos.

Por lo general, la junta directiva elige a uno de sus miembros para que sea el presidente (a menudo llamado ahora "presidente" o "presidente"), que tiene el título que se especifica en los estatutos o artículos de asociación . Sin embargo, en las organizaciones de miembros, los miembros eligen al presidente de la organización y el presidente se convierte en el presidente de la junta, a menos que los estatutos digan lo contrario. ^[7]

Los directores de una organización son las personas que integran su junta directiva. Existen varios términos específicos que categorizan a los directores según la presencia o ausencia de otras relaciones con la organización. ^[8]

Las corporaciones a menudo designan a un ex ejecutivo de alto nivel y ex miembro de la junta directiva como presidente honorario , un puesto que no conlleva ninguna autoridad ejecutiva y representa un reconocimiento de la gobernanza y el desempeño corporativos de la persona. ^[9]

Un director interno es un director que también es empleado, funcionario, director ejecutivo, accionista mayoritario o alguien relacionado de manera similar con la organización. Los directores internos representan los intereses de las partes interesadas de la entidad y, a menudo, tienen un conocimiento especial de su funcionamiento interno, su posición financiera o de mercado, etc.

Los directores internos típicos son:

• Un director ejecutivo (CEO) que también puede ser presidente de la junta directiva
• Otros ejecutivos de la organización, como su director financiero (CFO) o vicepresidente ejecutivo
• Grandes accionistas (que pueden o no ser también empleados o directivos)
• Representantes de otras partes interesadas, como sindicatos, prestamistas importantes o miembros de la comunidad en la que está ubicada la organización.

A un director interno que trabaja como gerente o ejecutivo de la organización a veces se lo denomina director ejecutivo (no debe confundirse con el título de director ejecutivo que se utiliza a veces para el puesto de director ejecutivo en algunas organizaciones). Los directores ejecutivos suelen tener un área específica de responsabilidad en la organización, como finanzas, marketing, recursos humanos o producción. ^[10]

Un director externo es un miembro del directorio que no es empleado ni tiene relación con la organización y no representa a ninguna de sus partes interesadas. Un ejemplo típico es un director que es presidente de una empresa de una industria diferente. ^[11] Los directores externos no son empleados de la empresa ni están afiliados a ella de ninguna otra manera.

Los directores externos aportan experiencia y perspectivas externas al directorio. Por ejemplo, en el caso de una empresa que sólo atiende a un mercado interno, la presencia de directores ejecutivos de corporaciones multinacionales globales como directores externos puede ayudar a proporcionar información sobre oportunidades de exportación e importación y opciones de comercio internacional. Uno de los argumentos a favor de tener directores externos es que pueden vigilar atentamente a los directores internos y la forma en que se dirige la organización. Es poco probable que los directores externos toleren "tratos con información privilegiada" entre directores internos, ya que estos no se benefician de la empresa u organización. Los directores externos suelen ser útiles para manejar disputas entre directores internos o entre accionistas y el directorio. Se cree que son ventajosos porque pueden ser objetivos y presentar poco riesgo de conflicto de intereses. Por otro lado, es posible que no estén familiarizados con los problemas específicos relacionados con la gobernanza de la organización y que no conozcan la industria o el sector en el que opera la organización.

• Director : persona designada para servir en la junta directiva de una organización, como una institución o empresa.
• Director interno : un director que, además de ser miembro de la junta directiva, tiene una conexión significativa con la organización.
• Director externo : un director que, además de servir en la junta, no tiene conexiones significativas con la organización.
• Director ejecutivo : director interno que también es ejecutivo de la organización. El término también se utiliza, en un sentido completamente diferente, para referirse a un director ejecutivo.
• Director no ejecutivo : un director (interno o externo) que no es un ejecutivo de la organización.
• Director de facto : persona que actúa como director de la empresa pero que no ha sido designada real o válidamente como tal.
• Director en la sombra : individuo que actúa como director de la empresa pero no es un director nombrado (un director de iure ) y no afirma ni pretende actuar como director.
• Director designado : una persona que es designada por un accionista, acreedor o grupo de interés (ya sea contractualmente o por resolución en una reunión de la empresa) y que tiene una lealtad continua hacia los designadores u otro interés en la empresa que lo designa.

Los directores individuales suelen formar parte de más de una junta directiva. ^[12] Esta práctica da lugar a una junta directiva interconectada , en la que un número relativamente pequeño de personas tiene una influencia significativa sobre muchas entidades importantes. Esta situación puede tener importantes consecuencias corporativas, sociales, económicas y legales, y ha sido objeto de importantes investigaciones. ^[13]

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El proceso para dirigir un directorio, a veces llamado el proceso del directorio, incluye la selección de los miembros del directorio, el establecimiento de objetivos claros del directorio, la difusión de documentos o paquetes del directorio a los miembros del directorio, la creación colaborativa de una agenda para la reunión, la creación y seguimiento de los elementos de acción asignados , y la evaluación del proceso del directorio a través de evaluaciones estandarizadas de los miembros del directorio, los propietarios y los directores ejecutivos. ^[14] La ciencia de este proceso ha tardado en desarrollarse debido a la naturaleza secreta de la forma en que la mayoría de las empresas dirigen sus directorios, sin embargo, se está empezando a desarrollar cierta estandarización. Algunos de los que están impulsando esta estandarización en los EE. UU. son la Asociación Nacional de Directores Corporativos , McKinsey y The Board Group.

Un directorio lleva a cabo sus reuniones de acuerdo con las reglas y procedimientos contenidos en sus documentos rectores. Estos procedimientos pueden permitir que el directorio lleve a cabo sus actividades mediante teleconferencias u otros medios electrónicos . También pueden especificar cómo se determinará el quórum . ^[15]

Las responsabilidades de un directorio varían según la naturaleza y el tipo de entidad comercial y las leyes que se aplican a la entidad (ver tipos de entidades comerciales ). Por ejemplo, la naturaleza de la entidad comercial puede ser una que cotiza en un mercado público (empresa pública), no cotiza en un mercado público (una empresa privada, limitada o de capital cerrado), propiedad de miembros de la familia (una empresa familiar) o exenta de impuestos sobre la renta (una entidad sin fines de lucro, sin fines de lucro o exenta de impuestos). Existen numerosos tipos de entidades comerciales disponibles en todo el mundo, como una corporación, una sociedad de responsabilidad limitada, una cooperativa, un fideicomiso comercial, una sociedad colectiva, una sociedad de responsabilidad limitada privada y una sociedad anónima.

Gran parte de lo que se ha escrito sobre los consejos de administración se relaciona con los consejos de administración de entidades comerciales que cotizan activamente en los mercados públicos. ^[16] Sin embargo, más recientemente se está volviendo disponible material para los consejos de administración de empresas privadas y de capital cerrado, incluidas las empresas familiares. ^[17]

Una organización con una junta directiva únicamente es aquella cuya junta es autodesignada, en lugar de rendir cuentas a una base de miembros a través de elecciones; o en la que los poderes de los miembros son extremadamente limitados. ^{[ cita requerida ]}

En las organizaciones de miembros , como una sociedad formada por miembros de una determinada profesión o una que defiende una determinada causa, una junta directiva puede tener la responsabilidad de dirigir la organización entre reuniones de los miembros, especialmente si los miembros se reúnen con poca frecuencia, como solo en una reunión general anual . La cantidad de poderes y autoridad delegadas a la junta depende de los estatutos y las reglas de la organización en particular. Algunas organizaciones colocan los asuntos exclusivamente bajo el control de la junta, mientras que en otras, los miembros generales conservan el poder total y la junta solo puede hacer recomendaciones. ^[4]

La constitución de un consejo de administración varía ampliamente entre las distintas organizaciones y puede incluir disposiciones que son aplicables a las corporaciones, en las que los "accionistas" son los miembros de la organización. Una diferencia puede ser que los miembros eligen a los funcionarios de la organización, como el presidente y el secretario, y los funcionarios se convierten en miembros del consejo además de los directores y conservan esas funciones en el consejo. ^[7] Los directores también pueden ser clasificados como funcionarios en esta situación. ^[18] También puede haber miembros ex officio del consejo, o personas que son miembros debido a otro cargo que ocupan. Estos miembros ex officio tienen todos los mismos derechos que los demás miembros del consejo. ^[19]

Los miembros de la junta directiva pueden ser destituidos antes de que finalice su mandato. Los detalles sobre cómo pueden ser destituidos suelen estar previstos en los estatutos. Si los estatutos no contienen tales detalles, se puede utilizar la sección sobre procedimientos disciplinarios de las Reglas de Orden de Robert . ^[20]

En una empresa que cotiza en bolsa , los directores son elegidos para representar a los propietarios de la empresa (los accionistas ) y están legalmente obligados a hacerlo como fiduciarios . En esta función, establecen políticas y toman decisiones sobre cuestiones como si hay dividendos y de cuánto son, opciones sobre acciones distribuidas a los empleados y la contratación/despido y compensación de la alta gerencia .

En teoría, el control de una empresa se divide entre dos órganos: el consejo de administración y la junta general de accionistas . En la práctica, la cantidad de poder ejercido por el consejo varía según el tipo de empresa. En las pequeñas empresas privadas, los directores y los accionistas normalmente son las mismas personas, por lo que no hay una verdadera división de poder. En las grandes empresas públicas , el consejo tiende a ejercer más un papel de supervisión, y la responsabilidad y la gestión individuales tienden a delegarse hacia abajo a ejecutivos profesionales individuales (como un director de finanzas o un director de marketing) que se ocupan de áreas particulares de los asuntos de la empresa. ^[21]

Otra característica de los consejos de administración de las grandes empresas públicas es que el consejo suele tener más poder de facto . La mayoría de los accionistas no asisten a las reuniones de accionistas, sino que emiten sus votos por poder por correo, teléfono o Internet, lo que permite al consejo votar por ellos. Sin embargo, los votos por poder no son una delegación total del poder de voto, ya que el consejo debe votar las acciones por poder según las instrucciones de su propietario, incluso cuando contradigan las opiniones del consejo. Además, muchos accionistas votan para aceptar todas las recomendaciones del consejo en lugar de tratar de involucrarse en la gestión, ya que el poder de cada accionista, así como el interés y la información, son muy reducidos. Los inversores institucionales más grandes también conceden poderes al consejo. El gran número de accionistas también les dificulta organizarse. Sin embargo, recientemente ha habido movimientos para tratar de aumentar el activismo de los accionistas, tanto entre los inversores institucionales como entre los individuos con pequeñas participaciones. ^[21]

Una opinión contraria es que en las grandes empresas que cotizan en bolsa son los altos directivos y no los consejos los que ejercen el poder práctico, porque los consejos delegan casi todo su poder en los empleados ejecutivos de más alto nivel y adoptan sus recomendaciones casi sin excepción. En la práctica, los ejecutivos incluso eligen a los directores, y los accionistas normalmente siguen las recomendaciones de la gerencia y votan por ellos.

En la mayoría de los casos, ser miembro de un consejo de administración no es una carrera en sí misma. En el caso de las grandes corporaciones, los miembros del consejo suelen ser profesionales o líderes en su campo. En el caso de los directores externos, suelen ser altos directivos de otras organizaciones. Sin embargo, los miembros del consejo suelen recibir remuneraciones que ascienden a cientos de miles de dólares al año, ya que suelen formar parte de los consejos de varias empresas. Los directores internos no suelen cobrar por formar parte de un consejo, sino que se considera que su función forma parte de la descripción general de su trabajo. Los directores externos suelen cobrar por sus servicios. Estas remuneraciones varían entre corporaciones, pero suelen consistir en un salario anual o mensual, una compensación adicional por cada reunión a la que asistan, opciones sobre acciones y otros beneficios, como gastos de viaje, hotel y comidas para las reuniones del consejo. Tiffany & Co. , por ejemplo, paga a sus directores un honorario anual de 46.500 dólares, un honorario anual adicional de 2.500 dólares si el director también es presidente de un comité, un honorario por cada reunión a la que asista en persona de 2.000 dólares, un honorario por cada reunión a la que asista por teléfono, además de opciones sobre acciones y beneficios de jubilación. ^[22]

La investigación académica ha identificado diferentes tipos de directores de directorio. Sus características y experiencias determinan su rol y desempeño. Por ejemplo, a los directores con múltiples mandatos se los suele calificar de directores ocupados. Su desempeño en materia de monitoreo se considera comparativamente débil debido al tiempo limitado que pueden dedicar a esta tarea. ^[23] Se ha descubierto que los directores demasiado confiados pagan primas más altas en las adquisiciones corporativas y toman peores decisiones de adquisición. ^[24] Los directores con raíces locales tienden a estar sobrerrepresentados y carecen de experiencia internacional, lo que puede conducir a valoraciones más bajas, especialmente en empresas con orientación internacional. ^[25] La experiencia militar de los directores se asocia con un monitoreo riguroso y una mejor gobernanza corporativa. ^[26]

En algunos países europeos y asiáticos existen dos consejos de administración independientes: un consejo ejecutivo (o consejo de administración) para la gestión diaria de la empresa y un consejo de supervisión (elegido por los accionistas y los empleados) para supervisar al consejo ejecutivo. En estos países, el presidente del consejo de supervisión equivale al presidente de un consejo de administración de un solo nivel, mientras que el presidente del consejo de administración se considera el director general o consejero delegado de la empresa . Estos dos papeles siempre los desempeñan personas diferentes. Esto garantiza una distinción entre la gestión por parte del consejo ejecutivo y la gobernanza por parte del consejo de supervisión y permite líneas de autoridad claras. El objetivo es evitar un conflicto de intereses y una concentración excesiva de poder en manos de una sola persona. Existe aquí un fuerte paralelismo con la estructura del gobierno, que tiende a separar el gabinete político de la función pública de gestión .

En Estados Unidos, el consejo directivo (elegido por los accionistas) es a menudo equivalente al consejo de supervisión, mientras que el consejo ejecutivo puede ser conocido a menudo como el comité ejecutivo (comité operativo o consejo ejecutivo), compuesto por el CEO y sus informes directos (otros funcionarios de nivel C, jefes de división/subsidiarias).

Las estructuras y los procedimientos de los consejos de administración varían tanto dentro de los países de la OCDE como entre ellos . Algunos países tienen consejos de administración de dos niveles que separan la función de supervisión y la función de gestión en órganos diferentes. Estos sistemas suelen tener un "consejo de supervisión" compuesto por miembros no ejecutivos del consejo y un "consejo de administración" compuesto exclusivamente por ejecutivos. Otros países tienen consejos "unitarios", que reúnen a miembros ejecutivos y no ejecutivos del consejo. En algunos países existe también un órgano estatutario adicional para fines de auditoría. Los Principios de la OCDE tienen por objeto ser lo suficientemente generales como para que se apliquen a cualquier estructura del consejo de administración encargada de las funciones de gobierno de la empresa y de supervisión de la gestión. ^[27]

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La creación de un consejo de administración independiente para gestionar, gobernar y supervisar una empresa se ha producido de forma gradual e indefinida a lo largo de la historia jurídica. Hasta finales del siglo XIX, parece haberse asumido en general que la junta general (de todos los accionistas) era el órgano supremo de una empresa y que el consejo de administración actuaba simplemente como un agente de la empresa sujeto al control de los accionistas en la junta general. ^[28]

Sin embargo, en 1906, el Tribunal de Apelaciones inglés había dejado claro en la decisión de Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Co Ltd v Cuninghame [1906] 2 Ch 34 que la división de poderes entre el directorio y los accionistas en sentido general dependía de la interpretación de los estatutos sociales y que, cuando los poderes de gestión recaían en el directorio, la asamblea general no podía interferir en su ejercicio legítimo. Se sostuvo que los estatutos constituían un contrato por el cual los miembros habían acordado que "los directores y sólo los directores administrarían". ^[29]

El nuevo enfoque no obtuvo una aprobación inmediata, pero fue respaldado por la Cámara de los Lores en Quin & Axtens v Salmon [1909] AC 442 y desde entonces ha recibido una aceptación general. En virtud del derecho inglés, las versiones sucesivas de la Tabla A han reforzado la norma de que, a menos que los directores actúen en contra de la ley o de las disposiciones de los Estatutos, los poderes de dirigir la gestión y los asuntos de la empresa recaen en ellos.

La doctrina moderna fue expresada en John Shaw & Sons (Salford) Ltd v Shaw [1935] 2 KB 113 por Greer LJ de la siguiente manera:

Una empresa es una entidad distinta de sus accionistas y directores. Algunos de sus poderes pueden, según sus estatutos, ser ejercidos por los directores, mientras que otros pueden estar reservados para los accionistas en la junta general. Si los poderes de gestión están conferidos a los directores, ellos y sólo ellos pueden ejercerlos. La única forma en que la asamblea general de accionistas puede controlar el ejercicio de los poderes por los estatutos de los directores es modificando los estatutos o, si surge la oportunidad según los estatutos, negándose a reelegir a los directores cuyas acciones desaprueban. No pueden usurpar los poderes que los estatutos confieren a los directores, así como los directores no pueden usurpar los poderes conferidos por los estatutos a la asamblea general de accionistas.

Se ha señalado ^{[ ¿quién? ]} que esta evolución de la ley fue algo sorprendente en su momento, ya que las disposiciones pertinentes del Cuadro A (tal como estaba entonces) parecían contradecir este enfoque en lugar de respaldarlo. ^[30]

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En la mayoría de los sistemas legales, el nombramiento y destitución de directores se vota en la junta general de accionistas ^[a] o mediante una declaración de poder . En el caso de las empresas que cotizan en bolsa en los EE. UU., los directores que están disponibles para votar son seleccionados en gran medida por el directorio en su conjunto o por un comité de nominaciones . ^[31] Aunque en 2002 la Bolsa de Valores de Nueva York y el NASDAQ exigieron que los comités de nominaciones estuvieran compuestos por directores independientes como condición para la cotización, ^[32] históricamente los comités de nominaciones han recibido aportes de la gerencia en sus selecciones incluso cuando el CEO no tiene un puesto en el directorio. ^[31] Las nominaciones de los accionistas solo pueden ocurrir en la propia junta general o mediante el proceso prohibitivamente costoso de enviar las papeletas por separado; en mayo de 2009, la SEC propuso una nueva regla que permite a los accionistas que cumplen ciertos criterios agregar nominados a la declaración de poder. ^{[33] : 1  [34]} En la práctica, en el caso de las empresas que cotizan en bolsa, los gerentes ( directores internos ) que supuestamente son responsables ante el consejo de administración han desempeñado históricamente un papel importante en la selección y nominación de los directores que son elegidos por los accionistas, en cuyo caso se nominan y eligen más "directores externos grises" (directores independientes con conflictos de intereses ). ^[31]

En los países con codecisión , una fracción fija de la junta directiva es elegida por los trabajadores de la corporación.

Los directores también pueden dejar el cargo por renuncia o muerte. En algunos sistemas jurídicos, los directores también pueden ser removidos por una resolución de los directores restantes (en algunos países sólo pueden hacerlo "con causa"; en otros, la facultad es ilimitada).

Algunas jurisdicciones también permiten que el directorio designe directores, ya sea para llenar una vacante que surge por renuncia o muerte, o como una adición a los directores existentes. ^{[ cita requerida ]}

En la práctica, puede resultar bastante difícil destituir a un director mediante una resolución de la junta general. En muchos sistemas jurídicos, el director tiene derecho a recibir una notificación especial de cualquier resolución de destitución; ^[b] la empresa debe a menudo proporcionar una copia de la propuesta al director, que normalmente tiene derecho a ser escuchado por la junta. ^[c] El director puede exigir a la empresa que distribuya cualquier manifestación que desee hacer. ^[d] Además, el contrato de servicio del director normalmente le dará derecho a una compensación si es destituido, y a menudo puede incluir un generoso " paracaídas dorado " que también actúa como un elemento disuasorio de la destitución. ^{[ cita requerida ]}

Un estudio de 2010 examinó cómo votaban los accionistas corporativos en las elecciones de directores en los Estados Unidos. ^[35] Se encontró que los directores recibían menos votos de los accionistas cuando sus empresas tenían un desempeño deficiente, tenían una remuneración excesiva para el CEO o tenían poca protección para los accionistas. Además, los directores recibían menos votos cuando no asistían regularmente a las reuniones de la junta o recibían recomendaciones negativas de una empresa de asesoramiento de votos. El estudio también muestra que las empresas a menudo mejoran su gobierno corporativo eliminando las píldoras venenosas o los directorios clasificados y reduciendo la remuneración excesiva de los CEO cuando sus directores reciben un bajo apoyo de los accionistas. ^[36]

La rendición de cuentas de los consejos de administración a los accionistas es un problema recurrente. En septiembre de 2010, The New York Times señaló que varios directores que habían supervisado empresas que habían fracasado en la crisis financiera de 2007-2008 habían encontrado nuevos puestos como directores. ^[37] La ​​SEC a veces impone una prohibición (una "prohibición D&O") de formar parte de un consejo de administración como parte de sus casos de fraude, y una de estas prohibiciones se confirmó en 2013. ^[38]

El ejercicio de los poderes del directorio suele tener lugar en reuniones del directorio. La mayoría de los sistemas jurídicos exigen que se notifique con suficiente antelación a todos los directores sobre estas reuniones y que haya quórum antes de que se pueda tratar cualquier asunto. Por lo general, una reunión que se celebra sin notificación previa sigue siendo válida si asisten todos los directores, pero se ha sostenido que la falta de notificación puede invalidar las resoluciones adoptadas en una reunión, porque la oratoria persuasiva de una minoría de directores podría haber persuadido a la mayoría a cambiar de opinión y votar de otra manera. ^[39]

En la mayoría de los países de derecho consuetudinario , los poderes del directorio se confieren al directorio en su conjunto y no a los directores individuales. ^[40] Sin embargo, hay casos en que un director individual todavía puede vincular a la empresa con sus actos en virtud de su autoridad ostensible (véase también: la regla del caso de Turquand ).

Dado que los directores ejercen el control y la gestión sobre la organización, pero las organizaciones (en teoría) funcionan en beneficio de los accionistas , la ley impone deberes estrictos a los directores en relación con el ejercicio de sus funciones. Los deberes impuestos a los directores son deberes fiduciarios , similares a los que la ley impone a quienes ocupan puestos de confianza similares: agentes y fiduciarios .

Los deberes se aplican a cada director por separado, mientras que los poderes se aplican al directorio en conjunto. Además, los deberes se deben a la propia empresa, y no a ninguna otra entidad. ^[41] Esto no significa que los directores nunca puedan tener una relación fiduciaria con los accionistas individuales; bien pueden tener ese deber en ciertas circunstancias. ^[42]

Los directores deben ejercer sus poderes con un fin adecuado. Si bien en muchos casos es evidente que el propósito es inapropiado, como cuando un director busca enriquecerse o desviar una oportunidad de inversión a un familiar, esas infracciones suelen implicar una infracción del deber del director de actuar de buena fe. Surgen mayores dificultades cuando el director, aunque actúa de buena fe, está cumpliendo un propósito que la ley no considera adecuado.

La autoridad seminal en el Reino Unido en relación con lo que equivale a un propósito apropiado es la decisión de la Corte Suprema en Eclairs Group Ltd v JKX Oil & Gas plc (2015). ^[43] El caso se refería a los poderes de los directores bajo los estatutos de la empresa para privar de derechos de voto asociados a las acciones por no cumplir adecuadamente con la notificación entregada a los accionistas. Antes de ese caso, la autoridad principal era Howard Smith Ltd v Ampol Ltd [1974] AC 821. El caso se refería al poder de los directores para emitir nuevas acciones . ^[44] Se alegó que los directores habían emitido muchas acciones nuevas simplemente para privar a un accionista en particular de su mayoría de voto. Un argumento de que el poder de emitir acciones solo podía ejercerse adecuadamente para recaudar nuevo capital fue rechazado por demasiado limitado, y se sostuvo que sería un ejercicio adecuado de los poderes del director emitir acciones a una empresa más grande para asegurar la estabilidad financiera de la empresa, o como parte de un acuerdo para explotar los derechos minerales propiedad de la empresa. ^[45] De ser así, el mero hecho de que un resultado incidental (incluso si fuera una consecuencia deseada) fuera que un accionista perdiera su mayoría o que una oferta pública de adquisición fuera derrotada no haría que la emisión de acciones fuera impropia. Pero si el único propósito fuera destruir una mayoría de votos o bloquear una oferta pública de adquisición, ese sería un propósito impropio.

Sin embargo, no todas las jurisdicciones reconocieron que el deber del "propósito apropiado" es independiente del deber de la "buena fe". ^[e]

Los directores no pueden, sin el consentimiento de la compañía, limitar su discreción en relación con el ejercicio de sus poderes, y no pueden obligarse a votar de una manera particular en futuras reuniones de directorio. ^[f] Esto es así incluso si no existe un motivo o propósito indebido, ni ninguna ventaja personal para el director.

Sin embargo, esto no significa que el directorio no pueda aceptar que la empresa celebre un contrato que la obligue a seguir un determinado camino, incluso si ciertas acciones en ese camino requerirán la aprobación adicional del directorio. La empresa sigue estando obligada, pero los directores conservan la discreción de votar en contra de tomar las acciones futuras (aunque eso puede implicar un incumplimiento por parte de la empresa del contrato que el directorio aprobó previamente).

En su calidad de fiduciarios, los directores no pueden ponerse en una posición en la que sus intereses y deberes entren en conflicto con los deberes que tienen para con la empresa. La ley considera que no sólo se debe actuar de buena fe, sino que se debe ver claramente que se actúa, y vigila celosamente la conducta de los directores a este respecto; y no permitirá que los directores eludan la responsabilidad afirmando que sus decisiones estaban, de hecho, bien fundamentadas. Tradicionalmente, la ley ha dividido los conflictos de deberes e intereses en tres subcategorías:

Por definición, cuando un director celebra una transacción con una empresa, existe un conflicto entre el interés del director (enriquecerse con la transacción) y su deber hacia la empresa (garantizar que la empresa obtenga el máximo beneficio posible de la transacción). En algunos lugares, esta regla se aplica de manera tan estricta que, incluso cuando el conflicto de intereses o de deberes es puramente hipotético, los directores pueden verse obligados a desembolsar todas las ganancias personales derivadas de él. En Aberdeen Ry v Blaikie (1854) 1 Macq HL 461, Lord Cranworth afirmó en su sentencia que:

"Una persona jurídica sólo puede actuar por medio de agentes, y es, por supuesto, deber de esos agentes actuar de la mejor manera para promover los intereses de la corporación cuyos asuntos están dirigiendo. Esos agentes tienen deberes que cumplir de naturaleza fiduciaria hacia su principal. Y es una regla de aplicación universal que nadie, que tenga tales deberes que cumplir, podrá contraer compromisos en los que tenga, o pueda tener , un interés personal que entre o pueda entrar en conflicto con los intereses de aquellos a quienes está obligado a proteger... Este principio se respeta tan estrictamente que no se permite que se plantee ninguna cuestión sobre la equidad o injusticia del contrato celebrado..." ( énfasis añadido)

Sin embargo, en muchas jurisdicciones se permite a los socios de la empresa ratificar transacciones que de otro modo no cumplirían con este principio. También se acepta ampliamente en la mayoría de las jurisdicciones que este principio puede dejarse sin efecto en la constitución de la empresa.

En muchos países, también existe la obligación legal de declarar los intereses en relación con cualquier transacción, y el director puede ser multado por no hacer dicha divulgación. ^[g]

Los directores no deben, sin el consentimiento informado de la empresa, utilizar para su propio beneficio los activos, oportunidades o información de la empresa. Esta prohibición es mucho menos flexible que la prohibición de realizar transacciones con la empresa, y los intentos de eludirla utilizando disposiciones de los estatutos han tenido un éxito limitado.

En Regal (Hastings) Ltd v Gulliver [1942] All ER 378, la Cámara de los Lores, al confirmar lo que los accionistas consideraron una reclamación totalmente infundada, ^[h] sostuvo que:

"(i) que lo que hicieron los directores estaba tan relacionado con los asuntos de la compañía que puede decirse apropiadamente que se hizo en el curso de su gestión y en la utilización de sus oportunidades y conocimientos especiales como directores; y (ii) que lo que hicieron resultó en un beneficio para ellos mismos."

Y en consecuencia, los directores tuvieron que desembolsar los beneficios que habían obtenido, y los accionistas recibieron su ganancia inesperada.

La decisión se ha seguido en varios casos posteriores ^[46] y ahora se considera ley establecida.

Los directores no pueden competir directamente con la empresa sin que surja un conflicto de intereses. Del mismo modo, no deben actuar como directores de empresas competidoras, ya que sus obligaciones con cada empresa entrarían en conflicto entre sí.

Tradicionalmente, el nivel de cuidado y habilidad que debe demostrar un director se ha definido en gran medida en relación con el director no ejecutivo. En Re City Equitable Fire Insurance Co [1925] Ch 407, se expresó en términos puramente subjetivos, donde el tribunal sostuvo que:

"Un director no necesita exhibir en el desempeño de sus funciones un grado mayor de habilidad del que razonablemente puede esperarse de una persona de su conocimiento y experiencia". ( énfasis añadido)

Sin embargo, esta decisión se basó firmemente en las nociones más antiguas (ver arriba) que prevalecían en ese momento en cuanto al modo de toma de decisiones corporativas y el control efectivo que reside en los accionistas: si elegían y toleraban a un tomador de decisiones incompetente, no deberían tener derecho a presentar una queja.

Sin embargo, desde entonces se ha desarrollado un enfoque más moderno y en el caso Dorchester Finance Co Ltd v Stebbing [1989] BCLC 498 el tribunal sostuvo que la norma del caso Equitable Fire se relacionaba únicamente con la habilidad y no con la diligencia. Con respecto a la diligencia, lo que se exigía era:

"el mismo cuidado que se esperaría que un hombre común tuviera por sí mismo".

Se trató de una prueba doblemente subjetiva y objetiva, y deliberadamente diseñada para un nivel más alto.

Más recientemente, se ha sugerido que tanto las pruebas de habilidad como las de diligencia deberían evaluarse objetiva y subjetivamente; en el Reino Unido, las disposiciones legales relativas a los deberes de los directores en la nueva Ley de Sociedades de 2006 se han codificado sobre esta base. ^[47]

En la mayoría de las jurisdicciones, la ley prevé una variedad de recursos en caso de incumplimiento por parte de los directores de sus deberes:

• Cuenta de utilidades
• Daños o indemnización
• Mandamiento o declaración
• Rescisión del contrato correspondiente
• Restauración de la propiedad de la empresa
• Despido sumario

Históricamente, los deberes de los directores han recaído casi exclusivamente en la empresa y sus miembros, y se esperaba que el directorio ejerciera sus poderes en beneficio financiero de la empresa. Sin embargo, más recientemente ha habido intentos de "suavizar" la posición y brindar más margen para que los directores actúen como buenos ciudadanos corporativos. Por ejemplo, en el Reino Unido, la Ley de Sociedades de 2006 exige que los directores de las empresas "promuevan el éxito de la empresa en beneficio de sus miembros en su conjunto" y establece los siguientes seis factores relacionados con el deber de un director de promover el éxito:

• Las posibles consecuencias de cualquier decisión a largo plazo
• Los intereses de los empleados de la empresa
• La necesidad de fomentar las relaciones comerciales de la empresa con proveedores, clientes y otros.
• El impacto de las operaciones de la empresa en la comunidad y el medio ambiente
• La conveniencia de que la empresa mantenga una reputación de altos estándares de conducta empresarial.
• La necesidad de actuar de manera justa entre los miembros de una empresa.

Esto representa un cambio considerable con respecto a la noción tradicional de que los deberes de los directores se deben únicamente a la empresa. Anteriormente, en el Reino Unido, en virtud de la Ley de Sociedades de 1985 , las protecciones para los accionistas no miembros eran considerablemente más limitadas (véase, por ejemplo, el artículo 309, que permitía a los directores tener en cuenta los intereses de los empleados, pero que sólo podían ser aplicados por los accionistas y no por los propios empleados). Por lo tanto, los cambios han sido objeto de algunas críticas. ^[48]

Junta directiva de tecnología

La adopción de tecnología que facilita la preparación y ejecución de reuniones de directores continúa creciendo. ^[49] Los directores de juntas directivas están aprovechando cada vez más esta tecnología para comunicarse y colaborar dentro de un entorno seguro para acceder a los materiales de las reuniones, comunicarse entre sí y ejecutar sus responsabilidades de gobernanza. ^[50] Esta tendencia es particularmente aguda en los Estados Unidos, donde un mercado sólido de usuarios pioneros logró la aceptación del software de juntas directivas por parte de las organizaciones, lo que resultó en una mayor penetración de los servicios de portales de juntas directivas en la región. ^[49]

La mayoría de las empresas tienen mecanismos débiles para llevar la voz de la sociedad a la sala de juntas. Dependen de personalidades que no fueron designadas por su comprensión de los problemas sociales. A menudo, prestan una atención limitada (tanto en términos de tiempo como de recursos financieros) a las cuestiones de responsabilidad corporativa y sostenibilidad. Un consejo social ^[51] tiene a la sociedad incorporada en su estructura. Eleva la voz de la sociedad mediante nombramientos de especialistas en el consejo y mecanismos que potencian la innovación desde dentro de la organización. Los consejos sociales se alinean con temas que son importantes para la sociedad. Estos pueden incluir la medición de las tasas de remuneración de los trabajadores, la vinculación de los objetivos sociales y ambientales personales con la remuneración, la presentación de informes integrados, la tributación justa y la certificación B-Corp.

Las juntas sociales reconocen que son parte de la sociedad y que necesitan algo más que una licencia para operar y tener éxito. Buscan un equilibrio entre la presión de los accionistas a corto plazo y la creación de valor a largo plazo, gestionando el negocio para una pluralidad de partes interesadas, entre ellas empleados, accionistas, cadenas de suministro y la sociedad civil.

La Ley Sarbanes-Oxley de 2002 introdujo nuevos estándares de rendición de cuentas en los consejos de administración de las empresas estadounidenses o de las empresas que cotizan en bolsa en ese país . Según la ley, los directores se arriesgan a multas elevadas y a penas de prisión en caso de delitos contables. El control interno es ahora responsabilidad directa de los directores. La gran mayoría de las empresas cubiertas por la ley han contratado auditores internos para garantizar que la empresa se adhiere a los estándares exigidos de control interno. Los auditores internos están obligados por ley a informar directamente a un consejo de auditoría, formado por directores, de los cuales más de la mitad son directores externos, uno de los cuales es un "experto financiero".

La ley exige que las empresas que cotizan en las principales bolsas de valores (NYSE, NASDAQ) tengan una mayoría de directores independientes, es decir, directores que no sean empleados de la empresa ni tengan una relación comercial con ella.

Según el estudio de la Biblioteca Corporativa, el tamaño promedio de la junta directiva de una empresa que cotiza en bolsa es de 9,2 miembros, y la mayoría de las juntas directivas tienen entre 3 y 31 miembros. Según Investopedia, algunos analistas creen que el tamaño ideal es de siete miembros. ^[52] La ley estatal puede especificar un número mínimo de directores, un número máximo de directores y las calificaciones para los directores (por ejemplo, si los miembros de la junta deben ser personas físicas o pueden ser entidades comerciales). ^{[53] [54]}

Si bien un directorio puede tener varios comités, dos de ellos (el comité de compensación y el comité de auditoría) son fundamentales y deben estar integrados por al menos tres directores independientes y ningún director interno. Otros comités comunes en los directorios son el de nominaciones y el de gobernanza. ^{[52] [55]}

Los directores de las empresas de Fortune 500 recibieron un salario medio de 234.000 dólares en 2011. El puesto de director es un trabajo a tiempo parcial. Un estudio de 2011 de la Asociación Nacional de Directores Corporativos de Estados Unidos estimó que los directores dedicaban una media de 4,3 horas semanales a trabajar en la junta directiva. ^[56] Las encuestas han indicado que alrededor del 20% de las fundaciones sin fines de lucro pagan a los miembros de su junta directiva, ^{[57] y el 2% de} las organizaciones sin fines de lucro estadounidenses lo hacen. ^{[58] [59]} El 80% de las organizaciones sin fines de lucro exigen que los miembros de la junta directiva contribuyan personalmente a la organización. ^{[60] [61]} A partir de 2007, este porcentaje había aumentado en los últimos años. ^{[ ¿periodo de tiempo? ] [62] [63] [64]}

Según John Gillespie, ex banquero de inversiones y coautor de un libro crítico de los directorios, ^[65] "dedican demasiado tiempo a actividades de verificación de antecedentes y de protección de intereses en lugar de a una verdadera supervisión de los ejecutivos y a proporcionar asesoramiento estratégico en nombre de los accionistas". ^[56] Al mismo tiempo, los investigadores han descubierto que los directores individuales tienen un gran efecto en las principales iniciativas corporativas, como las fusiones y adquisiciones ^[66] y las inversiones transfronterizas. ^[67]

Según el Instituto Internacional de Gestión, el aumento de la insatisfacción de los inversores, las demandas colectivas y el activismo de los accionistas han dado lugar a que se preste más atención a los consejos de administración y a la falta de rendición de cuentas en materia de gobernanza corporativa. Las quejas de los accionistas incluyen cuestiones como la excesiva remuneración de los ejecutivos y la participación pasiva (falta de una gobernanza adecuada) de los miembros del consejo. El artículo de la revista cita ejemplos de directores ejecutivos de empresas de la lista Fortune 500 que no han obtenido buenos resultados y que han recibido compensaciones y paquetes de jubilación de cientos de millones de dólares mientras que el precio de las acciones de sus empresas perdía miles de millones de dólares. La investigación propone institucionalizar un marco estandarizado de evaluación de los consejos de administración para ayudar a equilibrar la remuneración de los ejecutivos y la protección de los intereses de los accionistas ^[68].

La cuestión de la representación de género en los consejos de administración de las empresas ha sido objeto de muchas críticas en los últimos años. Los gobiernos y las empresas han respondido con medidas como la legislación que impone cuotas de género y sistemas de cumplimiento o explicación para abordar la desproporcionalidad de la representación de género en los consejos de administración de las empresas. ^[69] Un estudio de la élite empresarial francesa ha descubierto que ciertas clases sociales también están desproporcionadamente representadas en los consejos de administración, y que los miembros de las clases alta y, especialmente, de la clase media alta tienden a dominar. ^[70]

• P. Blumberg, 'Reflexiones sobre propuestas de reforma corporativa a través del cambio en la composición del directorio: directores de "interés especial" o "públicos"' (1973) 53 Boston University Law Review 547
• BoardSource (enero de 2015), Liderando con intención: un índice nacional de prácticas de juntas directivas de organizaciones sin fines de lucro (PDF) , Washington, DC: Autor, archivado (PDF) del original el 9 de octubre de 2022 , consultado el 2 de mayo de 2017^{[ enlace muerto permanente ]}
• KJ Hopt, 'El consejo de administración alemán de dos niveles: experiencia, teorías, reformas' en KJ Hopt y otros (eds), Comparative Corporate Governance: The State of the Art and Emerging Research (Clarendon 1998)
• KJ Hopt y PC Leyens, 'Modelos de directorio en Europa: desarrollos recientes de estructuras de gobierno corporativo interno en Alemania, el Reino Unido, Francia e Italia' (2004) Documento de trabajo de EGCI
• Robert, Henry M.; et al. (2011). Robert's Rules of Order Newly Revised (11.ª ed.). Filadelfia, PA: Da Capo Press. ISBN 978-0-306-82020-5Archivado desde el original el 13 de agosto de 2017.
• Acre Resources LTD (2018), El caso de una junta social, Londres, Reino Unido

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• NEDonBoard: organismo profesional del Reino Unido para directores no ejecutivos y miembros de juntas directivas
• Sitio web de la junta directiva de una gran universidad estadounidense, que ilustra la composición de una junta típica, sus funciones, preocupaciones, etc.
• Asociación Nacional de Directores Corporativos
• Instituto de Directores del Reino Unido
• GBAC Global Board Advisors Corp Archivado el 11 de abril de 2021 en Wayback Machine GBAC es miembro de la AACSB Business Alliance https://www.aacsb.edu/businesses/business-membership/find-a-member . Operan con dos dominios Boardroomeducation.com y globalboardadvisors.com