Debida diligencia

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La debida diligencia es la investigación o el ejercicio del cuidado que normalmente se espera que una empresa o persona razonable tome antes de celebrar un acuerdo o contrato con otra parte o actuar con un cierto estándar de cuidado .

La diligencia debida puede ser una obligación legal , pero el término se aplica más comúnmente a las investigaciones voluntarias. También puede ofrecer una defensa contra una acción legal. Un ejemplo común de diligencia debida es el proceso a través del cual un potencial adquirente evalúa una empresa objetivo o sus activos antes de una fusión o adquisición . ^[1] La teoría detrás de la diligencia debida sostiene que realizar este tipo de investigación contribuye significativamente a la toma de decisiones informada al mejorar la cantidad y la calidad de la información disponible para los tomadores de decisiones y al garantizar que esta información se use sistemáticamente para deliberar sobre la decisión en cuestión y todos sus costos, beneficios y riesgos. ^[2]

El término "diligencia debida" puede leerse como "cuidado requerido" o "cuidado razonable" en el uso general, y se ha utilizado en el sentido literal de "esfuerzo requerido" desde al menos mediados del siglo XV . ^[3] Se convirtió en un término legal especializado y más tarde en un término comercial común debido a la Ley de Valores de los Estados Unidos de 1933 , donde el proceso se llama "investigación razonable". Bajo la Sección 11b3, una persona podría evitar la responsabilidad por una declaración falsa de un hecho material si tenía, "después de una investigación razonable, motivos razonables para creer y creía, en ese momento", la verdad de la declaración. ^[4] La defensa en la Sección 11, referida más tarde en el uso legal como la defensa de "diligencia debida", podría ser utilizada por los corredores de bolsa cuando se los acusa de divulgación inadecuada a los inversores de información material con respecto a la compra de valores . En el uso jurídico y comercial, el término pronto se utilizó para el proceso en sí en lugar de cómo debía realizarse, de modo que las expresiones originales como "ejercer la debida diligencia al investigar" e "investigación llevada a cabo con la debida diligencia" pronto se acortaron a "investigación con debida diligencia" y, finalmente, a "diligencia debida".

Siempre que los corredores de bolsa ejercieran la "debida diligencia" (el cuidado requerido) en su investigación de la compañía cuyo capital estaban vendiendo, y siempre que revelaran al inversor lo que encontraran, no serían considerados responsables por la no divulgación de información que no se descubrió en el proceso de esa investigación.

La comunidad de corredores de bolsa institucionalizó rápidamente ^{(¿ cuándo? )} como práctica estándar la realización de investigaciones de diligencia debida de cualquier oferta de acciones en la que ellos mismos participaran. Originalmente, el término se limitaba a las ofertas públicas de inversiones en acciones, pero con el tiempo se ha asociado también a las investigaciones de fusiones y adquisiciones privadas.

La diligencia debida adopta diferentes formas según su finalidad:

1. El examen de un objetivo potencial para una fusión, adquisición, privatización o transacción financiera corporativa similar , normalmente por parte de un comprador. (Esto puede incluir una diligencia debida propia o una "diligencia debida inversa", es decir, una evaluación de una empresa, normalmente por parte de un tercero en nombre de la empresa, antes de sacar la empresa al mercado).
2. Una investigación razonable centrada en cuestiones materiales futuras.
3. Un examen que se lleva a cabo planteando ciertas preguntas clave, entre ellas: ¿cómo compramos?, ¿cómo estructuramos una adquisición? y ¿cuánto pagamos ?
4. Una investigación de las prácticas actuales de procesos y políticas.
5. Un examen que tiene como objetivo tomar una decisión de adquisición a través de los principios de valoración y análisis del valor para el accionista. ^[5]

Un proceso de diligencia debida se puede dividir en nueve áreas distintas: ^[5]

Es esencial que los conceptos de valoración (análisis del valor para el accionista) se tengan en cuenta en un proceso de due diligence, con el fin de reducir el número de fusiones y adquisiciones fallidas. ^[5]

En este sentido, se han incorporado al marco de Due Diligence dos nuevas áreas de auditoría: ^[5]

• la Auditoría de Compatibilidad que se ocupa de los componentes estratégicos de la transacción y en particular de la necesidad de agregar valor para los accionistas y
• la auditoría de conciliación, que vincula/consolida otras áreas de auditoría mediante una valoración formal para comprobar si se añadirá valor para los accionistas. ^[5]

Las áreas de preocupación relevantes pueden incluir la situación financiera, legal, laboral, fiscal, de TI, ambiental y de mercado/comercial de la empresa. Otras áreas incluyen propiedad intelectual, propiedad real y personal, cobertura de seguros y responsabilidad, revisión de instrumentos de deuda, beneficios para empleados (incluida la Ley de Atención Médica Asequible ) y asuntos laborales, inmigración y transacciones internacionales. ^{[9] [10] [11]} Las áreas de enfoque en la debida diligencia continúan desarrollándose y la ciberseguridad emerge como un área de preocupación para los compradores de negocios. ^[12] El riesgo es un factor clave para determinar el "deber de cuidado". ^[13] Las regulaciones requieren "seguridad razonable" en los programas de ciberseguridad, y los litigantes examinan si se practicó el "debido cuidado". Los hallazgos de la debida diligencia impactan una serie de aspectos de la transacción, incluido el precio de compra, las declaraciones y garantías negociadas en el acuerdo de transacción y la indemnización proporcionada por los vendedores.

La diligencia debida ha surgido como una profesión separada para los expertos en contabilidad y auditoría y generalmente se la conoce como servicios de transacción. ^{[ se necesita más explicación ]}

Con el aumento de la cantidad y el tamaño de las sanciones, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) de los Estados Unidos ha hecho que muchas instituciones estadounidenses examinen cómo evalúan todas sus relaciones en el extranjero. La falta de una debida diligencia de los agentes, vendedores y proveedores de una empresa, así como de los socios de fusiones y adquisiciones en países extranjeros, podría llevar a hacer negocios con una organización vinculada a un funcionario extranjero o a empresas estatales y sus ejecutivos. Este vínculo podría percibirse como una vía para el soborno de los funcionarios extranjeros y, como resultado, dar lugar al incumplimiento de la FCPA. La debida diligencia en relación con el cumplimiento de la FCPA es necesaria en dos aspectos:

1. Debida diligencia inicial: este paso es necesario para evaluar qué riesgo implica hacer negocios con una entidad antes de establecer una relación y evalúa el riesgo en ese momento.
2. Debida diligencia continua: es el proceso de evaluar periódicamente cada relación en el extranjero para encontrar vínculos entre las relaciones comerciales actuales en el extranjero y los vínculos con un funcionario extranjero o actividades ilícitas vinculadas con la corrupción. Este proceso se realizará indefinidamente mientras exista una relación y, por lo general, implica comparar las empresas y los ejecutivos con una base de datos de funcionarios extranjeros. Este proceso debe realizarse en todas las relaciones, independientemente de la ubicación ^[14] y, a menudo, forma parte de una iniciativa más amplia de gestión de la integridad . ^{[ verificación fallida ]}

En el contexto de fusiones y adquisiciones, los compradores pueden utilizar la fase de diligencia debida para integrar un objetivo en sus controles internos de la FCPA, centrando los esfuerzos iniciales en las revisiones necesarias de las actividades comerciales del objetivo con un alto riesgo de corrupción. ^[15]

Si bien las instituciones financieras se encuentran entre las más agresivas a la hora de definir las mejores prácticas de la FCPA, las industrias manufactureras, minoristas y energéticas son muy activas en la gestión de programas de cumplimiento de la FCPA.

En el Reino Unido, la Ley Antisoborno de 2010 exige que las empresas que utilicen una defensa basada en "procedimientos adecuados" ante una acusación de soborno hayan realizado la debida diligencia con sus socios comerciales. La debida diligencia se describe como "saber exactamente con quién se está tratando". Las directrices oficiales sugieren que "hacer algunas preguntas y realizar algunas comprobaciones" puede ayudar a proteger a una organización de contratar socios poco fiables. ^[16]

El 25 de mayo de 2011, los países miembros de la OCDE acordaron revisar sus directrices para promover normas más estrictas de conducta empresarial, incluidos los derechos humanos. Como parte de esta nueva definición, utilizaron un nuevo aspecto de la diligencia debida que exige que las empresas investiguen a terceros socios para detectar posibles abusos de los derechos humanos.

Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (un acuerdo internacional respaldado por los gobiernos que ofrece orientación sobre conducta empresarial responsable) establecen que las empresas multinacionales “buscarán formas de prevenir o mitigar los impactos adversos sobre los derechos humanos que estén directamente vinculados con sus operaciones comerciales, productos o servicios mediante una relación comercial, incluso si no contribuyen a esos impactos”. ^[17]

El término "debida diligencia" fue propuesto originalmente en este contexto por el Representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, John Ruggie , quien lo utilizó como un término general para abarcar los pasos y procesos mediante los cuales una empresa comprende, monitorea y mitiga sus impactos sobre los derechos humanos. La evaluación del impacto sobre los derechos humanos es un componente de esto.

El 16 de junio de 2011, la ONU formalizó las directrices para la debida diligencia en materia de derechos humanos, con la aprobación de los Principios Rectores de Ruggie sobre las Empresas y los Derechos Humanos. ^[18]

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La debida diligencia en el procedimiento civil es la idea de que es necesaria una investigación razonable antes de solicitar ciertos tipos de reparación . Por ejemplo, los esfuerzos debidamente diligentes para localizar y/o notificar a una parte del proceso civil son con frecuencia un requisito para una parte que busca utilizar medios distintos a la notificación personal para obtener jurisdicción sobre una parte. De manera similar, en áreas del derecho como la quiebra , un abogado que representa a alguien que presenta una solicitud de quiebra debe realizar la debida diligencia para determinar que las declaraciones realizadas en la solicitud de quiebra sean factualmente exactas. La debida diligencia también es generalmente un requisito previo para una solicitud de reparación en los estados donde se permite a los litigantes civiles realizar un descubrimiento previo al litigio de los hechos necesarios para determinar si una parte tiene o no una base fáctica para una causa de acción.

En acciones civiles que buscan una ejecución hipotecaria o confiscación de propiedad, a menudo se le requiere a la parte que solicita este alivio que realice la debida diligencia para determinar quién puede reclamar un interés en la propiedad revisando los registros públicos relacionados con la propiedad y, a veces, mediante una inspección física de la propiedad que revelaría un posible interés en la propiedad de un inquilino u otra persona.

La diligencia debida también es un concepto que se encuentra en el concepto de prescripción en litigios civiles . Con frecuencia, la prescripción comienza a correr en contra de un demandante cuando este sabía o debería haber sabido, si hubiera investigado el asunto con la debida diligencia, que tenía una demanda contra el demandado. En este contexto, el término "diligencia debida" determina el alcance del conocimiento constructivo de una parte , al recibir notificación de hechos suficientes para constituir una "notificación de investigación" que alerta a un posible demandante de que una investigación más profunda podría revelar una causa de acción.

En el derecho penal , la diligencia debida es la única defensa disponible para un delito de responsabilidad objetiva (es decir, un delito que solo requiere un actus reus y no mens rea ). Una vez que se prueba el delito penal, el acusado debe demostrar en conjunto que hizo todo lo posible para evitar que el acto ocurriera. No es suficiente que haya tomado el estándar normal de cuidado en su industria; debe demostrar que tomó todas las precauciones razonables.

La debida diligencia también se utiliza en el derecho penal para describir el alcance del deber de un fiscal de realizar esfuerzos para entregar pruebas potencialmente exculpatorias a los acusados ​​en un proceso penal.

En el derecho penal, la "diligencia debida" también identifica el estándar que una entidad acusadora debe satisfacer al iniciar una acción contra un acusado, especialmente con respecto a la provisión del derecho constitucional y estatutario federal y estatal a un juicio rápido o a que se notifique una orden de detención o detención en una acción. En los casos en que un acusado se encuentra en cualquier tipo de situación de detención donde su libertad está restringida, es únicamente el deber de las entidades acusadoras garantizar la provisión de tales derechos y presentar al ciudadano ante el tribunal con jurisdicción. Esto también se aplica cuando el sistema judicial respectivo y/o la entidad acusadora tiene la dirección actual o la información de contacto sobre la parte nombrada y dicha parte no ha hecho ningún intento de evadir el conocimiento de la tramitación de la acción. ^[19]

En el Reino Unido, el "uso adecuado de un sistema de diligencia debida" puede utilizarse como defensa contra una acusación de incumplimiento de las regulaciones: por ejemplo, en virtud del Reglamento sobre la comercialización de la madera y los productos de la madera de 2013 ^[20] y el Reglamento sobre la protección del medio ambiente (microesferas) (Inglaterra) de 2017 ^[21] , las empresas pueden defenderse de una acusación de incumplimiento de las regulaciones si pueden demostrar que han llevado a cabo la debida diligencia con los proveedores de acuerdo con el estándar necesario. Las referencias a la "debida diligencia" y al mantenimiento de un "sistema de debida diligencia" en el reglamento relativo a la madera se extraen del Reglamento 995/2010 de la Unión Europea , que cubre las obligaciones legales de los "operadores que comercializan madera y productos de la madera". ^[20]