Legalidad del BDSM

La criminalización de las prácticas BDSM consentidas no suele hacerse con referencia explícita al BDSM, sino que resulta del hecho de que conductas como azotar o esposar a alguien podrían considerarse una violación de los derechos personales , lo que en principio constituye un delito penal. En Alemania , los Países Bajos , Japón y Escandinavia , este tipo de conducta es legal en principio. En Austria, el estatus legal no está claro, mientras que en Suiza y algunas partes de Australia algunas prácticas BDSM pueden considerarse delictivas. ^[1]

Incidentes espectaculares como el escándalo estadounidense de People v. Jovanovic y la Operación Spanner británica demuestran hasta qué punto las zonas grises difíciles pueden suponer un problema para los individuos y las autoridades implicadas, y la importancia de conocer el estatus legal del derecho al consentimiento en el estatuto judicial del país de residencia para los practicantes de BDSM.

En Australia, la legislación sobre BDSM se ha elaborado a partir de un pequeño conjunto de casos jurídicos, según el common law . Un profesor de Derecho de la Universidad de Tecnología de Sídney afirmó que "es poco probable que actos como el derramamiento de sangre y la desfiguración permanente escapen a un castigo legal basado en el nivel de daño grave y la intimidación que puede sustentar la obtención del consentimiento". ^[2]

En el Territorio del Norte, en 2004, se habló de daño consensual como parte de un castigo tribal aborigen , no de gratificación sexual, en Re Anthony . El Tribunal Supremo del Territorio del Norte sostuvo que no podía liberar bajo fianza a un acusado de homicidio por la muerte de su esposa, porque su comunidad lo iba a "lanzar", un castigo tribal tradicional que implica perforar la pierna del criminal con una lanza y ser golpeado con palos, a pesar de su consentimiento. El tribunal consideró que la naturaleza grave del daño significaba que no era en interés de la comunidad. ^{[2] [3]}

En Nueva Gales del Sur , una reforma de 2014 a la ley de violencia doméstica significó que una persona puede estrangular a otra con su consentimiento; sin embargo, el consentimiento no es una defensa si el estrangulamiento es hasta el punto de que la persona queda "inconsciente, insensible o incapaz de resistirse, siendo imprudente al hacerlo". ^[4]

En Australia , la legalidad del BDSM se discute a menudo en el marco del caso R v Brown de la Cámara de los Lores del Reino Unido de 1994 ^[2] , a pesar de que no es jurídicamente vinculante en Australia. Las decisiones de los tribunales del Reino Unido ya no son vinculantes en Australia, ya que la Ley de Australia de 1986 de los parlamentos del Reino Unido y Australia convierte la capacidad de los australianos de apelar ante los tribunales del Reino Unido en una "letra muerta legislativa", a pesar de que técnicamente sigue estando en la Constitución .

La pornografía BDSM está prohibida en todo el país y cualquier pornografía que contenga BDSM está clasificada como RC (clasificación rechazada) en Australia. ^[5] Sin embargo, todavía es ampliamente accesible en línea, ya que hay menos reglas que rijan la pornografía disponible a través de Internet en comparación con la publicada en medios físicos.

El §90 del código penal declara que las lesiones corporales (§§ 83, 84) o la puesta en peligro de la integridad física (§89) no están sujetas a pena en los casos en que la "víctima" haya dado su consentimiento y la lesión o puesta en peligro no ofenda la sensibilidad moral. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Austria ha demostrado de forma consistente que las lesiones corporales solo ofenden la sensibilidad moral (y por lo tanto son punibles) cuando resultan en una "lesión grave" (es decir, un daño a la salud o una incapacidad laboral que dure más de 24 días) o la muerte de la "víctima". Una lesión leve se considera generalmente permisible cuando la presunta víctima ha dado su consentimiento. En los casos de amenazas al bienestar corporal, el estándar depende de la probabilidad de que se produzca una lesión. Si una lesión grave o incluso la muerte fueran un resultado probable de la ejecución de una amenaza, entonces incluso la amenaza en sí se considera punible. ^{[ cita requerida ]}

En 2004, un juez de Canadá dictaminó que los vídeos confiscados por la policía que mostraban actividades BDSM no eran obscenos ni constituían violencia, sino una actividad sexual "normal y aceptable" entre dos adultos que consienten. ^[6]

En 2011, la Corte Suprema de Canadá dictaminó en el caso R. v. JA que una persona debe tener la mente activa durante la actividad sexual específica para poder consentir legalmente. La Corte dictaminó que es un delito penal realizar un acto sexual con una persona inconsciente, independientemente de si esa persona dio o no su consentimiento previo. ^[7]

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha examinado numerosos casos relacionados con el BDSM y ha confirmado condenas por actividades de BDSM basándose en el principio de que las personas no pueden renunciar a sus derechos fundamentales. Ha dictaminado que "el derecho penal no puede, en principio, intervenir en el ámbito de las prácticas sexuales consentidas que caen dentro del ámbito de la libre voluntad de los individuos", pero que esta directriz no es aplicable en casos especialmente graves. ^{[8] [9]}

En Francia, las actividades BDSM consentidas que resulten en daños graves son perseguibles. ^[10]

En Alemania, la práctica del BDSM no suele estar penalizada si se lleva a cabo con el consentimiento mutuo de los participantes.

Los siguientes artículos del código penal pueden ser relevantes en ciertos casos para las prácticas BDSM:

Para que se cumpla el delito de coerción, el uso de la violencia o la amenaza de un "maltrato grave" debe implicar un peligro para la vida y la integridad física. En los casos en que la aplicación continua del tratamiento pueda terminarse mediante el uso de una palabra de seguridad , no se puede acusar ni de coerción ni de coerción sexual. En el caso de acusaciones de abuso sexual de personas incapaces de resistencia, se aplican principios similares. En este caso, se considera punible el aprovecharse de la incapacidad de una persona para resistirse con el fin de realizar actos sexuales con ella. El uso potencial de la palabra de seguridad se considera una posibilidad suficiente de resistencia, ya que esto llevaría al cese del acto, por lo que no se considera que exista una verdadera incapacidad para resistirse. El delito de injuria (calumnia) solo puede procesarse si la persona difamada decide presentar cargos, según el § 194. Se puede acusar de prisión ilegal si se puede considerar que la víctima, al aplicar un punto de vista objetivo, ha sido perjudicada en sus derechos de libre circulación.

Según el § 228 del Código Penal alemán, una persona que inflige lesiones corporales a otra persona con el consentimiento de esta última viola la ley sólo en los casos en que se puede considerar que el acto ha violado las buenas costumbres a pesar de haber recibido el permiso. El 26 de mayo de 2004, la Sala Penal Nº 2 del Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Alemán) dictaminó que las lesiones corporales motivadas por el sadomasoquismo no son indecentes en sí mismas y, por lo tanto, están sujetas al § 228. ^[11] Sin embargo, esta sentencia hace que la cuestión de la indecencia dependa del grado en que la lesión corporal pueda perjudicar la salud de la parte que la recibe. Según el BGH, la línea de la indecencia se cruza definitivamente cuando "bajo una consideración objetiva y previsora ​​de todas las circunstancias relevantes, la parte que otorga el consentimiento podría verse en peligro concreto de muerte por el acto de la lesión corporal". En su sentencia, el tribunal anuló una sentencia del Tribunal Provincial de Kassel, según la cual un hombre que había estrangulado a su pareja involuntariamente, había sido condenado a libertad condicional por homicidio culposo. El tribunal había rechazado una condena por lesiones corporales con resultado de muerte, basándose en que, en su opinión, la víctima había consentido el acto. Tras los casos en los que se habían utilizado repetidamente prácticas sadomasoquistas como tácticas de presión contra ex parejas en casos de custodia, el Tribunal de Apelación de Hamm dictaminó en febrero de 2006 que las inclinaciones sexuales hacia el sadomasoquismo no son indicio de una falta de capacidad para criar con éxito a los hijos. ^[12]

En el derecho italiano, el BDSM se encuentra en la frontera entre el delito y la legalidad, y todo depende de la interpretación del Código por parte del juez. Este concepto es que cualquiera que cause voluntariamente "lesiones" a otra persona debe ser castigado. Sin embargo, en este contexto, "lesión" se define legalmente como "todo lo que causa un estado de enfermedad", y la "enfermedad" se define de forma incorrecta en dos sentidos legales diferentes. El primero es "cualquier alteración anatómica o funcional del organismo" (por lo que técnicamente también se incluyen pequeños rasguños y hematomas); el segundo es "un empeoramiento significativo de una condición previa relevante para los procesos orgánicos y relacionales, que requiere algún tipo de terapia". Esto hace que sea algo arriesgado jugar con alguien, ya que más tarde la "víctima" podría reclamar juego sucio utilizando cualquier tipo de pequeña marca como prueba contra la pareja. Además, cualquier lesión que requiera más de 20 días de atención médica debe ser denunciada por el médico profesional que la descubre, lo que lleva a la acusación automática de la persona que la causó. Por supuesto, los juegos BDSM entre adultos o menores sin consentimiento o en público están penados de acuerdo con las leyes normales. ^[13]

En septiembre de 2010, un tribunal sueco dictaminó que un hombre de 32 años fue absuelto del delito de agresión por participar en juegos BDSM consentidos con una chica de 16 años (la edad de consentimiento en Suecia es de 15 años). ^[14] El sistema jurídico de Noruega también ha adoptado una posición similar, ^[15] que establece que los juegos BDSM seguros y consentidos no deben estar sujetos a persecución penal. Esto es paralelo a la postura de los profesionales de la salud mental en los países nórdicos, que han eliminado el sadomasoquismo de sus respectivas listas de enfermedades psiquiátricas.

En Suiza, la edad de consentimiento es de 16 años, edad que también se aplica para el juego BDSM. Los niños (es decir, los menores de 16 años) no están sujetos a castigo por el juego BDSM siempre que la diferencia de edad entre ellos sea inferior a tres años. Sin embargo, ciertas prácticas requieren el consentimiento para lesiones leves y, por lo tanto, solo están permitidas para mayores de 18 años. Desde que los artículos 135 y 197 del Código Penal suizo se endurecieron, el 1 de abril de 2002, la posesión de "objetos o demostraciones [...] que representen actos sexuales con contenido violento" es punible. Esta ley equivale a una criminalización general de los sadomasoquistas, ya que casi todos los sadomasoquistas tendrán algún tipo de medio que cumpla estos criterios. Los críticos también objetan la redacción de la ley, que pone a los sadomasoquistas en la misma categoría que los pedófilos y los pederastas . ^[16]

La ley británica no reconoce la posibilidad de consentir un daño corporal real . Tales actos son ilegales, incluso entre adultos que consienten, y estas leyes se hacen cumplir ( R v Brown es el caso principal). ^[17] R v Brown desestimó la defensa del consentimiento, lo que significa que los hombres acusados ​​de delitos sexuales no pudieron defender sus acciones. Se ha señalado que las personas pueden consentir actividades como el boxeo y la perforación corporal, que también resultan en dolor, pero aparentemente no pueden consentir el BDSM. ^[18] Esto lleva a la situación de que, si bien Gran Bretaña y especialmente Londres son centros mundiales de la escena fetichista estrechamente relacionada, solo hay eventos muy privados para la escena BDSM que de ninguna manera son comparables a la escena alemana de "Play party".

La operación Spanner fue el nombre de una operación llevada a cabo por la policía en la ciudad de Manchester, en el Reino Unido, en 1987, a raíz de la cual un grupo de hombres homosexuales fueron condenados por agresión con resultado de daño corporal real por su participación en sadomasoquismo consensual durante un período de diez años. El caso resultante de la Cámara de los Lores ( R v Brown , conocido coloquialmente como "el caso Spanner") dictaminó que el consentimiento no era una defensa legal válida para las heridas y el daño corporal real en el Reino Unido, excepto como un incidente previsible de una actividad legal en la que participaba la persona lesionada, por ejemplo, una cirugía. Tras la Operación Spanner, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó en enero de 1999 en el caso Laskey, Jaggard y Brown contra el Reino Unido que no se había producido ninguna violación del artículo 8 porque la cantidad de daño físico o psicológico que la ley permite entre dos personas, incluso entre adultos que consienten, debe determinarse por la jurisdicción en la que viven las personas, ya que es responsabilidad del Estado equilibrar las preocupaciones de salud pública y bienestar con la cantidad de control que se le debe permitir ejercer a un Estado sobre sus ciudadanos. En el Proyecto de Ley de Justicia Penal e Inmigración de 2007, el Gobierno británico citó el caso Spanner como justificación para penalizar las imágenes de actos consensuales, como parte de su propuesta de penalización de la posesión de " pornografía extrema " . ^[19]

A raíz del Reglamento de Servicios de Medios Audiovisuales de 2014, la distribución de vídeos de algunas prácticas BDSM se ha vuelto ilegal.

La ley federal de los Estados Unidos no incluye una determinación penal específica para los actos BDSM consensuales. Algunos estados abordan específicamente la idea del "consentimiento para los actos BDSM" dentro de sus leyes sobre agresión, como el estado de Nueva Jersey, que define la "agresión simple" como "un delito contra el orden público a menos que se cometa en una pelea o riña entablada por consentimiento mutuo , en cuyo caso es un delito menor contra el orden público". ^[20]

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El acusado, identificado como Samuels, fue condenado en 1967 por los cargos de conspiración para producir y distribuir material obsceno, dos cargos de agresión por medio de la fuerza y ​​un cargo final de sodomía. Samuels fue absuelto del cargo de sodomía, pero fue declarado culpable de conspiración y un caso de agresión agravada y uno de agresión simple, este último de los cuales fue desestimado. Fue sentenciado a libertad condicional de 10 años y una multa de $3,000. ^[21]

La acusada, Appleby, afirma haber mantenido una relación sadomasoquista consentida con un hombre llamado Cromer. Esta relación duró aproximadamente dos años, hasta que la naturaleza de la relación se volvió más violenta de lo que Cromer había consentido. Appleby fue acusada de agresión y lesiones con un arma peligrosa y condenada a entre 8 y 10 años en la Institución Correccional de Massachusetts en Walpole. Este caso sentó un precedente sobre la naturaleza del consentimiento para causar daño corporal. El consentimiento de una víctima a una agresión y lesiones no es motivo de inocencia del delito. ^[22]

El acusado, Collier, dirigía una agencia de modelos en la que trabajaba la víctima, Steel. Después de una noche con amigos en la que ella afirma haber consumido drogas, Collier se enfadó y retuvo a Steel en la habitación. Como castigo, Steel fue sometida a diversos actos BDSM y sexuales. El resultado de este castigo provocó diversas lesiones físicas visibles en el cuerpo y la cara. Sin embargo, este caso se centra menos en el consentimiento de la cuestión y más en el estatuto de agresión y los fundamentos de la "actividad social". El acusado testificó sobre el interés de Steel en las actividades sadomasoquistas a través de libros y utilizó la información para su defensa en virtud del artículo 708.1 del código estatal de Iowa, que describe los estatutos de agresión.

Código del Estado de Iowa, Sección 708.1

2. Una persona comete una agresión cuando, sin justificación, realiza cualquiera de las siguientes acciones:

a. Cualquier acto que tenga como finalidad causar dolor o daño a otra persona, o que tenga como finalidad generar un contacto físico que sea insultante u ofensivo para otra persona, junto con la aparente capacidad para ejecutar el acto.

b. Cualquier acto que tenga como objetivo infundir en otra persona temor de un contacto físico inmediato que sea doloroso, perjudicial, insultante u ofensivo, junto con la aparente capacidad de ejecutar el acto.

c. Apunta intencionalmente cualquier arma de fuego hacia otra persona o muestra de manera amenazante cualquier arma peligrosa hacia otra persona.

3. El acto descrito en el apartado 2 no será considerado agresión en las siguientes circunstancias: ^[23]

a. Si la persona que realiza cualquiera de los actos enumerados, y esa otra persona, son participantes voluntarios en un deporte, actividad social u otra actividad, que no es en sí misma delictiva, y dicho acto es un incidente razonablemente previsible de ese deporte o actividad, y no crea un riesgo irrazonable de lesiones graves o alteración del orden público.

Collier intentó utilizar el interés de Steel en el BDSM como una vía de acceso a la defensa de que las acciones no eran una agresión, sino una actividad social. Esta defensa no se sostuvo ante el tribunal y fue condenado por agresión con resultado de lesiones corporales graves y posesión de un arma de fuego por parte de un delincuente. Los cargos de agresión fueron confirmados en el tribunal de apelaciones. ^[24]

Este caso trata en gran medida de la defensa del consentimiento. Un estudiante de la Universidad de Columbia intercambió comunicaciones por correo electrónico con el acusado, Jovanovic, en las que hablaron extensamente de sus intereses sadomasoquistas y de una posible relación. Los correos electrónicos fueron presentados al tribunal para su revisión, donde determinaron que el acusado ya tenía amplio acceso a ellos y que no se los presentaría a la defensa, ya que no era la parte que los presentaría como prueba. Tras la apelación, los tribunales superiores decidieron que la evidencia se había manejado de forma indebida según la ley de protección contra la violación del estado de Nueva York . El acusado ganó la apelación y la condena por secuestro, abuso y agresión sexual fue revocada. ^[25]

Van y la víctima JGC acordaron entrar en una relación amo/esclavo "sin límites". La naturaleza y el contexto de la relación entre JGC y Van se describieron en correos electrónicos intercambiados entre los dos hombres. El comienzo del aspecto físico de esta relación comenzó cuando JGC fingió su propio secuestro y estableció contacto con otro sumiso masculino de Van. Después de un día o dos al servicio de Van, JGC recibió instrucciones de escribir todo lo que había hecho mal en su vida. JGC testificó ante un jurado de sus pares que la actividad fue "catártica" y le hizo querer regresar a su hogar en Texas. En el intercambio de correos electrónicos, Van negó la petición de JGC de regresar a casa y declaró que JGC debía permanecer allí con Van, a pesar de las protestas. Después de un tiempo, el otro sumiso ayudó a JGC a escapar y regresar a casa. Una vez allí, se presentó un informe policial. Van fue condenado por agresión sexual en primer grado, agresión en primer grado, agresión en segundo grado, encarcelamiento falso en primer grado y amenazas terroristas. ^[26]

Litigios en los tribunales para determinar la línea entre la actividad sexual consentida y la agresión sexual con fuerza excesiva. En 2003, una mujer que utilizaba una sala de chat en línea conoció al acusado Gaspar. Comenzaron a mantener una relación sexual casual. Sin embargo, los testimonios de la víctima y el acusado difieren en cuanto a los hechos que condujeron a la noche del 8 de noviembre de 2003. Gaspar afirma que él y la víctima habían hablado de sus actividades sadomasoquistas mientras viajaban. Ella afirma que no hubo tal conversación. El acusado afirma que los dos conversaron en línea y en persona sobre sus intereses en la actividad, y luego, durante una reunión en el apartamento de la víctima, tuvieron lugar los hechos en cuestión. Gaspar testificó sobre un encuentro consentido, donde la víctima describe una agresión sexual. La víctima luego se puso en contacto con las autoridades y cumplió con sus investigaciones. La víctima recibió atención médica en el Hospital de Mujeres y Niños local, donde la enfermera comparó sus lesiones con las de un parto. Debido a un testimonio indebido, se revocó la decisión del tribunal inferior y se retiraron los cargos por cinco casos de agresión sexual. ^[27]

• One, Inc. contra Olesen (1958)

Se decidió que la distribución de publicaciones y contenidos homosexuales a través del Servicio Postal de Estados Unidos no es ilegal por motivos de obscenidad.

• Lawrence contra Texas (2003)

La Corte Suprema de los Estados Unidos declara inconstitucionales las leyes contra la sodomía. Esto influyó en otros casos que definieron la actividad sexual consentida a los ojos de la ley.

En marzo de 2016, en el caso Doe v. George Mason University ^[28] , el Tribunal Federal de Distrito de Virginia Oriental dictaminó que no existe un derecho constitucional a participar en actividades sexuales BDSM consensuadas. ^[29]

La medida electoral n.° 9 de Oregón fue una medida electoral en el estado de Oregón , Estados Unidos, en 1992 , relacionada con el sadismo, el masoquismo, los derechos de los homosexuales , la pedofilia y la educación pública , que atrajo una amplia atención nacional. Habría añadido el siguiente texto a la Constitución de Oregón :

Ningún gobierno de Oregón puede utilizar su dinero o sus propiedades para promover, alentar o facilitar la homosexualidad , la pedofilia , el sadismo o el masoquismo. Todos los niveles de gobierno, incluidos los sistemas de educación pública , deben ayudar a establecer un estándar para la juventud de Oregón que reconozca que estas conductas son anormales, incorrectas, antinaturales y perversas y que deben ser desalentadas y evitadas.

Fue derrotado en las elecciones generales del 3 de noviembre de 1992 con 638.527 votos a favor y 828.290 votos en contra. ^[30]

La Coalición Nacional para la Libertad Sexual recopila informes sobre el castigo por actividades sexuales consensuales entre adultos y sobre su uso en casos de custodia de menores . ^[31]

• Lista de universidades con clubes BDSM
• Derechos LGBT por país o territorio
• Leyes sobre pornografía por región
• El sexo y la ley
• Juguete sexual - Cuestiones legales
• Artículo 63 de la Ley de Justicia Penal e Inmigración de 2008
• Operación Llave Inglesa
• Defensa por asesinato por sexo duro