Derecho de la competencia

Derecho de la competencia
Conceptos básicos
Historia del derecho de la competencia Monopolio y oligopolio Monopolio coercitivo Monopolio natural Barreras de entrada Índice de Herfindahl-Hirschman Concentración del mercado Poder de mercado Prueba SSNIP Mercado relevante Control de fusiones
Prácticas anticompetitivas
Monopolización Colusión Formación de cárteles Fijación de precios ( casos ) Manipulación de licitaciones Colusión tácita Licencias ocupacionales Agrupamiento y vinculación de productos Negativa a negociar Boicot grupal Instalaciones esenciales Trato exclusivo División de territorios Cierre ocupacional Precios predatorios Mal uso de patentes y derechos de autor Captura regulatoria Búsqueda de rentas
Autoridades y organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley
Red de Competencia Internacional Lista de organismos reguladores de la competencia
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El derecho de la competencia es el campo del derecho que promueve o busca mantener la competencia en el mercado regulando la conducta anticompetitiva de las empresas. ^{[1] [2]} El derecho de la competencia se implementa a través de la aplicación pública y privada. ^[3] También se conoce como derecho antimonopolio (o simplemente antimonopolio ^[4] ), derecho antimonopolio ^[1] y derecho de prácticas comerciales ; el acto de impulsar medidas antimonopolio o atacar a empresas monopolísticas (conocidas como trusts ) se conoce comúnmente como destrucción de trusts . ^[5]

La historia del derecho de la competencia se remonta al Imperio Romano . Las prácticas comerciales de los comerciantes, los gremios y los gobiernos siempre han estado sujetas a escrutinio y, en ocasiones, a sanciones severas. Desde el siglo XX, el derecho de la competencia se ha vuelto global. ^[6] Los dos sistemas más grandes e influyentes de regulación de la competencia son la ley antimonopolio de los Estados Unidos y la ley de competencia de la Unión Europea . Las autoridades de competencia nacionales y regionales de todo el mundo han formado redes internacionales de apoyo y cumplimiento.

El derecho de la competencia moderno ha evolucionado históricamente a nivel nacional para promover y mantener la competencia justa en los mercados principalmente dentro de los límites territoriales de los estados-nación . El derecho de la competencia nacional por lo general no cubre la actividad más allá de las fronteras territoriales a menos que tenga efectos significativos a nivel de estado-nación. ^[2] Los países pueden permitir la jurisdicción extraterritorial en casos de competencia con base en la llamada "doctrina de los efectos". ^{[2] [7]} La ​​protección de la competencia internacional está regida por los acuerdos internacionales de competencia. En 1945, durante las negociaciones previas a la adopción del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) en 1947, se propusieron obligaciones limitadas en materia de competencia internacional dentro de la Carta de una Organización Internacional de Comercio . Estas obligaciones no se incluyeron en el GATT, pero en 1994, con la conclusión de la Ronda Uruguay de negociaciones multilaterales del GATT, se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Acuerdo por el que se establece la OMC incluyó una serie de disposiciones limitadas sobre diversas cuestiones de competencia transfronteriza sobre una base sectorial específica. ^[8] El derecho de la competencia no ha logrado evitar la monopolización de la actividad económica. "La economía global está dominada por un puñado de poderosas corporaciones transnacionales (CTN). ... Sólo 737 accionistas principales acumulan el 80% del control sobre el valor de todas las... el control de la red está distribuido de manera mucho más desigual que la riqueza. En particular, los actores de mayor rango tienen un control diez veces mayor que el que podría esperarse en función de su riqueza. ... Estudios recientes han demostrado que cuando una red financiera está muy densamente conectada es propensa al riesgo sistémico. De hecho, mientras que en épocas de bonanza la red parece robusta, en épocas de crisis las empresas entran simultáneamente en crisis. Esta propiedad de filo de navaja fue observada durante la reciente crisis financiera (2009)..." ^[9]

El derecho de la competencia, o derecho antimonopolio, tiene tres elementos principales:

• Prohibir los acuerdos o prácticas que restrinjan el libre comercio y la competencia entre empresas. Esto incluye en particular la represión del libre comercio causada por los cárteles .
• Prohibir el comportamiento abusivo de una empresa que domina un mercado o las prácticas anticompetitivas que tienden a conducir a esa posición dominante. Las prácticas controladas de esta manera pueden incluir la fijación de precios predatorios , la vinculación , la especulación con los precios y la negativa a negociar .
• supervisar las fusiones y adquisiciones de grandes corporaciones, incluidas algunas empresas conjuntas . Las transacciones que se consideren que amenazan el proceso competitivo pueden prohibirse por completo o aprobarse sujetas a "remedios" como la obligación de desprenderse de parte de la empresa fusionada o de ofrecer licencias o acceso a instalaciones para permitir que otras empresas sigan compitiendo.

La sustancia y la práctica del derecho de la competencia varían de una jurisdicción a otra. Proteger los intereses de los consumidores ( bienestar del consumidor ) y garantizar que los empresarios tengan la oportunidad de competir en la economía de mercado se consideran a menudo objetivos importantes. El derecho de la competencia está estrechamente relacionado con el derecho sobre la desregulación del acceso a los mercados, las ayudas y subsidios estatales, la privatización de activos estatales y el establecimiento de reguladores independientes del sector, entre otras políticas orientadas al mercado y orientadas a la oferta. En las últimas décadas, el derecho de la competencia ha sido visto como una forma de proporcionar mejores servicios públicos . ^[10] Robert Bork sostuvo que las leyes de competencia pueden producir efectos adversos cuando reducen la competencia al proteger a competidores ineficientes y cuando los costos de la intervención legal son mayores que los beneficios para los consumidores. ^[11]

Un ejemplo temprano se promulgó durante la República romana alrededor del año 50 a. C. ^[12] Para proteger el comercio de cereales , se impusieron fuertes multas a cualquiera que detuviera directa, deliberada e insidiosamente los barcos de suministro. ^[13] Bajo Diocleciano en el año 301 d. C., un edicto impuso la pena de muerte para cualquiera que violara un sistema arancelario, por ejemplo comprando, ocultando o inventando la escasez de bienes de uso diario. ^[13] Más legislación vino bajo la constitución de Zenón del año 483 d. C., que se puede rastrear en las leyes municipales florentinas de 1322 y 1325. ^[14] Esta preveía la confiscación de la propiedad y el destierro para cualquier combinación comercial o acción conjunta de monopolios privados o concedidos por el Emperador. Zenón rescindió todos los derechos exclusivos concedidos anteriormente. ^{[15] Posteriormente,} Justiniano I introdujo una legislación para pagar a los funcionarios que gestionaran los monopolios estatales. ^[15]

La legislación en Inglaterra para controlar los monopolios y las prácticas restrictivas estaba en vigor mucho antes de la conquista normanda . ^[15] El Libro Domesday registró que el " forestel " (es decir, la compra anticipada de bienes antes de que lleguen al mercado y luego inflar los precios) era una de las tres confiscaciones que el rey Eduardo el Confesor podía llevar a cabo en Inglaterra. ^[16] Pero la preocupación por los precios justos también llevó a intentos de regular directamente el mercado. Bajo Enrique III se aprobó una ley en 1266 ^[17] para fijar los precios del pan y la cerveza en correspondencia con los precios del grano establecidos por las asambleas . Las sanciones por incumplimiento incluían amercements , picota y carreta . ^[18] Un estatuto del siglo XIV etiquetó a los "forestalers" como "opresores de los pobres y la comunidad en general y enemigos de todo el país". ^[19] Bajo el reinado de Eduardo III , el Estatuto de los Trabajadores de 1349 ^[20] fijó los salarios de los artesanos y trabajadores y decretó que los alimentos debían venderse a precios razonables. Además de las sanciones existentes, el estatuto establecía que los comerciantes que cobraran de más debían pagar a la parte perjudicada el doble de la suma que habían recibido, una idea que se ha reproducido en los daños punitivos triples bajo la ley antimonopolio de los Estados Unidos . También bajo Eduardo III, la siguiente disposición legal prohibía las combinaciones comerciales. ^[21]

... hemos ordenado y establecido que ningún comerciante u otro hará confederación, conspiración, moneda, imaginación o murmullo, o dispositivo maligno en ningún punto que pueda resultar en la impugnación, perturbación, derrota o decadencia de dichas grapas, o de cualquier cosa que a ellas pertenezca o pueda pertenecer.

En Europa continental, los principios de competencia se desarrollaron en la lex mercatoria . Entre los ejemplos de legislación que consagra los principios de competencia se incluyen las constitutiones juris metallici de Wenceslao II de Bohemia entre 1283 y 1305, que condenaban la asociación de comerciantes de minerales que aumentaban los precios; los Estatutos municipales de Florencia de 1322 y 1325 siguieron la legislación de Zenón contra los monopolios estatales; y bajo el emperador Carlos V en el Sacro Imperio Romano Germánico se aprobó una ley "para evitar las pérdidas resultantes de los monopolios y los contratos indebidos que muchos comerciantes y artesanos hacían en los Países Bajos". En 1553, Enrique VIII de Inglaterra reintrodujo aranceles para los productos alimenticios, diseñados para estabilizar los precios, ante las fluctuaciones en la oferta del extranjero. Así, la legislación decía aquí que, mientras que,

es muy duro y difícil poner ciertos precios a tales cosas... [es necesario porque] los precios de tales víveres se ven muchas veces aumentados y aumentados por la codicia y los apetitos codiciosos de los propietarios de tales víveres, con ocasión de acaparar y devolver los mismos, más que por cualquier motivo o causa razonable o justa, para gran daño y empobrecimiento de los súbditos del Rey. ^[22]

En esa época se fueron creando organizaciones que representaban a diversos comerciantes y artesanos, conocidas como gremios , y que disfrutaban de muchas concesiones y exenciones de las leyes contra los monopolios. Los privilegios conferidos no se abolieron hasta la Ley de Corporaciones Municipales de 1835.

El common law inglés de restricción del comercio es el predecesor directo del moderno derecho de la competencia desarrollado posteriormente en los Estados Unidos. ^[23] Se basa en la prohibición de los acuerdos que fueran contrarios al orden público, a menos que se pudiera demostrar la razonabilidad de un acuerdo. Prohibía efectivamente los acuerdos diseñados para restringir el comercio de otro. El Dyer's de 1414 es el primer acuerdo comercial restrictivo conocido que se examina según el common law inglés. Un tintorero había dado una garantía de no ejercer su oficio en la misma ciudad que el demandante durante seis meses, pero el demandante no había prometido nada a cambio. Al escuchar el intento del demandante de hacer cumplir esta restricción, el juez Hull exclamó: "per Dieu, si el demandante estuviera aquí, debería ir a prisión hasta que hubiera pagado una multa al Rey". El tribunal denegó el cobro de una fianza por el incumplimiento del acuerdo por parte del tintorero porque se consideró que el acuerdo constituía una restricción al comercio. ^[24] Posteriormente, los tribunales ingleses decidieron una serie de casos que gradualmente desarrollaron jurisprudencia relacionada con la competencia, que finalmente se transformó en derecho escrito . ^[25]

En el siglo XVI, Europa estaba cambiando rápidamente. El nuevo mundo acababa de abrirse, el comercio exterior y el saqueo estaban vertiendo riqueza a través de la economía internacional y las actitudes entre los empresarios estaban cambiando. En 1561, se había introducido en Inglaterra un sistema de Licencias de Monopolio Industrial, similar a las patentes modernas. Pero en el reinado de la reina Isabel I , se decía que el sistema había sido muy abusado y utilizado simplemente para preservar privilegios, sin alentar nada nuevo en cuanto a innovación o fabricación. ^[26] En respuesta, los tribunales ingleses desarrollaron jurisprudencia sobre prácticas comerciales restrictivas. El estatuto siguió la decisión unánime en Darcy v. Allein 1602, también conocido como el Caso de Monopolios , ^[27] del King's Bench de declarar nulo el derecho exclusivo que la reina Isabel I había otorgado a Darcy para importar naipes a Inglaterra. ^[25] Darcy, un oficial de la casa de la reina, reclamó daños y perjuicios por la infracción de este derecho por parte del acusado. El tribunal consideró que la concesión era nula y que tres características del monopolio eran (1) aumentos de precios, (2) disminución de la calidad, (3) la tendencia a reducir a los artesanos a la ociosidad y la mendicidad. Esto puso fin a los monopolios concedidos hasta que el rey Jaime I comenzó a concederlos de nuevo. En 1623, el Parlamento aprobó el Estatuto de Monopolios , que en su mayor parte excluía los derechos de patente de sus prohibiciones, así como los gremios. Desde el rey Carlos I , pasando por la guerra civil y hasta el rey Carlos II , los monopolios continuaron, especialmente útiles para recaudar ingresos. ^[28] Luego, en 1684, en East India Company v. Sandys se decidió que los derechos exclusivos para comerciar solo fuera del reino eran legítimos, sobre la base de que solo las empresas grandes y poderosas podían comerciar en las condiciones que prevalecían en el extranjero. ^[29]

El desarrollo de las primeras leyes de competencia en Inglaterra y Europa progresó con la difusión de escritos como La riqueza de las naciones de Adam Smith , quien estableció por primera vez el concepto de economía de mercado . Al mismo tiempo, la industrialización reemplazó al artesano individual , o grupo de artesanos, por trabajadores asalariados y producción basada en máquinas. El éxito comercial pasó a depender cada vez más de la maximización de la producción y la minimización de los costos. Por lo tanto, el tamaño de una empresa se volvió cada vez más importante, y varios países europeos respondieron promulgando leyes para regular las grandes empresas que restringían el comercio. Después de la Revolución Francesa en 1789, la ley del 14 al 17 de junio de 1791 declaró nulos, inconstitucionales y hostiles a la libertad los acuerdos entre miembros del mismo oficio que fijaban el precio de una industria o trabajo. De manera similar, el Código Penal austríaco de 1852 estableció que "los acuerdos ... para aumentar el precio de una mercancía ... en desventaja del público deben ser castigados como delitos menores". Austria aprobó una ley en 1870 que abolía las sanciones, aunque dichos acuerdos seguían siendo nulos. Sin embargo, en Alemania las leyes claramente validaban los acuerdos entre empresas para aumentar los precios. A lo largo de los siglos XVIII y XIX, las ideas de que las empresas privadas dominantes o los monopolios legales podían restringir excesivamente el comercio se desarrollaron aún más en Europa. Sin embargo, como a fines del siglo XIX una depresión se extendió por Europa, conocida como el Pánico de 1873 , las ideas de competencia perdieron popularidad y se sintió que las empresas tenían que cooperar formando cárteles para soportar enormes presiones sobre los precios y las ganancias. ^[30]

Mientras que el desarrollo del derecho de la competencia se estancó en Europa a fines del siglo XIX, en 1889 Canadá promulgó lo que se considera la primera ley de competencia de los tiempos modernos. La Ley para la Prevención y Supresión de Combinaciones Formadas para Restringir el Comercio se aprobó un año antes de que Estados Unidos promulgara la ley legal más famosa sobre derecho de la competencia, la Ley Sherman de 1890. Recibió su nombre en honor al senador John Sherman , quien sostuvo que la Ley "no anuncia un nuevo principio de derecho, sino que aplica principios antiguos y bien reconocidos del derecho consuetudinario". ^[31]

La Ley Sherman de 1890 intentó prohibir la restricción de la competencia por parte de las grandes empresas, que cooperaban con sus rivales para fijar la producción, los precios y las cuotas de mercado, inicialmente a través de pools y más tarde a través de trusts . Los trusts aparecieron por primera vez en los ferrocarriles estadounidenses, donde el requisito de capital para la construcción de ferrocarriles impedía servicios competitivos en territorios entonces escasamente poblados. Este trust permitió a los ferrocarriles discriminar en las tarifas impuestas y los servicios prestados a los consumidores y las empresas y destruir a los competidores potenciales. Diferentes trusts podían ser dominantes en diferentes industrias. El trust de la Standard Oil Company en la década de 1880 controlaba varios mercados, incluido el mercado del combustible para el petróleo , el plomo y el whisky . ^[31] Un gran número de ciudadanos se volvieron lo suficientemente conscientes y se preocuparon públicamente por cómo los trusts los afectaban negativamente, por lo que la Ley se convirtió en una prioridad para ambos partidos principales. Una preocupación principal de esta ley es que los propios mercados competitivos deberían proporcionar la regulación primaria de los precios, la producción, los intereses y las ganancias. En cambio, la Ley prohibió las prácticas anticompetitivas, codificando la doctrina de restricción del comercio del derecho consuetudinario. ^[32] Rudolph Peritz ha sostenido que la legislación sobre competencia en los Estados Unidos ha evolucionado en torno a dos conceptos de competencia a veces contradictorios: primero, el de la libertad individual, libre de la intervención gubernamental, y segundo, el de un entorno competitivo justo, libre de un poder económico excesivo . Desde la promulgación de la Ley Sherman, la aplicación de la legislación sobre competencia se ha basado en diversas teorías económicas adoptadas por el Gobierno. ^[33]

La sección 1 de la Ley Sherman declaró ilegal "todo contrato, en forma de fideicomiso o de otro tipo, o conspiración, que restrinja el comercio entre los diversos Estados o con naciones extranjeras". La sección 2 prohíbe los monopolios o los intentos y conspiraciones para monopolizar. Tras su promulgación en 1890, los tribunales estadounidenses aplicaron estos principios a las empresas y los mercados. Los tribunales aplicaron la Ley sin un análisis económico coherente hasta 1914, cuando se complementó con la Ley Clayton , que prohibía específicamente los acuerdos de trato exclusivo, en particular los acuerdos de vinculación y los directorios entrelazados, y las fusiones logradas mediante la compra de acciones. A partir de 1915, los tribunales aplicaron con frecuencia el análisis de la regla de la razón a los casos de competencia. Sin embargo, el período se caracterizó por la falta de aplicación de la ley de competencia. De 1936 a 1972, la aplicación de la ley antimonopolio por parte de los tribunales estuvo dominada por el paradigma estructura-conducta-rendimiento de la Escuela de Harvard. Entre 1973 y 1991, la aplicación de la legislación antimonopolio se basó en explicaciones de eficiencia, a medida que la Escuela de Chicago se volvía dominante, y a través de escritos jurídicos como el libro del juez Robert Bork , The Antitrust Paradox . Desde 1992, la teoría de juegos se ha utilizado con frecuencia en casos antimonopolio. ^[34]

Con la Ley de Mejoras Antimonopolio Hart-Scott-Rodino de 1976 , las fusiones y adquisiciones pasaron a ser objeto de un escrutinio adicional por parte de los reguladores estadounidenses. Según la ley, las partes deben realizar una notificación previa a la fusión al Departamento de Justicia y a la Comisión Federal de Comercio de los EE. UU. antes de que se complete una transacción. A partir del 2 de febrero de 2021, la FTC redujo el umbral de notificación Hart-Scott-Rodino a 92 millones de dólares en activos combinados para la transacción. ^[35]

El derecho de la competencia ganó un nuevo reconocimiento en Europa en los años de entreguerras, cuando Alemania promulgó su primera ley contra los cárteles en 1923 y Suecia y Noruega adoptaron leyes similares en 1925 y 1926 respectivamente. Sin embargo, con la Gran Depresión de 1929, el derecho de la competencia desapareció de Europa y resurgió después de la Segunda Guerra Mundial cuando el Reino Unido y Alemania, tras la presión de los Estados Unidos, se convirtieron en los primeros países europeos en adoptar leyes de competencia plenamente desarrolladas. A nivel regional, el derecho de la competencia de la UE tiene sus orígenes en el acuerdo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) entre Francia, Italia , Bélgica , los Países Bajos , Luxemburgo y Alemania en 1951 después de la Segunda Guerra Mundial. El acuerdo tenía como objetivo evitar que Alemania restableciera el dominio en la producción de carbón y acero , ya que se consideraba que este dominio había contribuido al estallido de la guerra. El artículo 65 del acuerdo prohibía los cárteles y el artículo 66 establecía disposiciones para las concentraciones o fusiones y el abuso de una posición dominante por parte de las empresas. ^[36] Esta fue la primera vez que los principios de derecho de la competencia se incluyeron en un acuerdo regional plurilateral y se estableció el modelo transeuropeo de derecho de la competencia. En 1957, las normas de competencia se incluyeron en el Tratado de Roma , también conocido como Tratado CE, que estableció la Comunidad Económica Europea (CEE). El Tratado de Roma estableció la promulgación de la ley de competencia como uno de los principales objetivos de la CEE a través de la "institución de un sistema que garantice que la competencia en el mercado común no sea distorsionada". Las dos disposiciones centrales sobre la ley de competencia de la UE sobre las empresas se establecieron en el artículo 85, que prohibía los acuerdos anticompetitivos, sujeto a algunas exenciones, y el artículo 86, que prohibía el abuso de posición dominante. El tratado también estableció principios sobre derecho de la competencia para los estados miembros, con el artículo 90 cubriendo las empresas públicas y el artículo 92 haciendo disposiciones sobre ayudas estatales. Las regulaciones sobre fusiones no se incluyeron porque los estados miembros no pudieron establecer un consenso sobre el tema en ese momento. ^[37]

En la actualidad, el Tratado de Lisboa prohíbe los acuerdos anticompetitivos en el artículo 101(1), incluida la fijación de precios . Según el artículo 101(2), dichos acuerdos son automáticamente nulos. El artículo 101(3) establece exenciones si la colusión tiene como objetivo la distribución o la innovación tecnológica, otorga a los consumidores una "parte justa" del beneficio y no incluye restricciones irrazonables que corran el riesgo de eliminar la competencia en cualquier lugar (o cumplen con el principio general de proporcionalidad del derecho de la Unión Europea ). El artículo 102 prohíbe el abuso de posición dominante ^[38] , como la discriminación de precios y los acuerdos de exclusividad. El Reglamento 139/2004/CE regula las fusiones entre empresas ^[39] . La prueba general es si una concentración (es decir, fusión o adquisición) con una dimensión comunitaria (es decir, afecta a varios estados miembros de la UE) puede obstaculizar significativamente la competencia efectiva . Los artículos 106 y 107 establecen que no se puede obstaculizar el derecho de los estados miembros a prestar servicios públicos, pero que, en caso contrario, las empresas públicas deben adherirse a los mismos principios de competencia que las empresas. El artículo 107 establece una regla general según la cual el Estado no puede ayudar o subsidiar a partes privadas distorsionando la libre competencia y prevé exenciones para organizaciones benéficas , objetivos de desarrollo regional y en caso de desastre natural . ^{[ cita requerida ]}

Entre los casos más importantes del TJCE sobre derecho de la competencia se incluyen Consten & Grundig v Comisión y United Brands v Comisión .

La India respondió positivamente abriendo su economía mediante la eliminación de controles durante la liberalización económica . En busca de aumentar la eficiencia de la economía de la nación, el Gobierno de la India reconoció la era de la liberalización, la privatización y la globalización . Como resultado, el mercado indio enfrenta competencia desde dentro y fuera del país. ^[40] Esto condujo a la necesidad de una legislación fuerte para impartir justicia en asuntos comerciales y se aprobó la Ley de Competencia de 2002. La historia de la ley de competencia en la India se remonta a la década de 1960, cuando se promulgó la primera ley de competencia, a saber, la Ley de Monopolios y Prácticas Comerciales Restrictivas (MRTP) en 1969. Pero después de las reformas económicas de 1991, esta legislación resultó obsoleta en muchos aspectos y, como resultado, se promulgó una nueva ley de competencia en forma de la Ley de Competencia de 2002 en 2003. La Comisión de Competencia de la India es el órgano cuasi judicial establecido para hacer cumplir las disposiciones de la Ley de Competencia. ^[41]

La Ley Antimonopolio de China entró en vigor en 2008. Durante años, fue aplicada por tres ramas diferentes del gobierno, pero desde 2018 su aplicación ha sido responsabilidad de la Administración Estatal de Regulación del Mercado . El Diario del Pueblo informó que la ley había generado 11 mil millones de RMB en sanciones entre 2008 y 2018. ^[42]

En 2008, 111 países habían promulgado leyes de competencia, lo que representa más del 50 por ciento de los países con una población superior a 80.000 personas. 81 de los 111 países habían adoptado sus leyes de competencia en los últimos 20 años, lo que indica la difusión del derecho de la competencia tras el colapso de la Unión Soviética y la expansión de la Unión Europea . ^[43] En la actualidad, las autoridades de competencia de muchos estados cooperan estrechamente, a diario, con sus homólogos extranjeros en sus esfuerzos de aplicación, también en áreas clave como el intercambio de información y pruebas. ^[44]

En muchos países en desarrollo de Asia, incluida la India, la legislación sobre competencia se considera una herramienta para estimular el crecimiento económico. En Corea y Japón , la legislación sobre competencia impide ciertas formas de conglomerados . Además, la legislación sobre competencia ha promovido la equidad en China e Indonesia, así como la integración internacional en Vietnam. ^{[1] La Ordenanza sobre Competencia de} Hong Kong entró en vigor en el año 2015. ^[45]

Como parte de la creación de la Comunidad Económica de la ASEAN, los estados miembros de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) se comprometieron a promulgar leyes y políticas de competencia para fines de 2015. ^[46] Hoy, los diez estados miembros tienen una legislación general de competencia en vigor. Si bien siguen existiendo diferencias entre los regímenes (por ejemplo, sobre las normas de notificación de control de fusiones o las políticas de indulgencia para los denunciantes), ^[47] y es poco probable que exista una autoridad de competencia supranacional para la ASEAN (similar a la Unión Europea), ^[48] hay una clara tendencia hacia el aumento de las investigaciones por infracciones o las decisiones sobre la aplicación de la ley en materia de cárteles. ^[49]

La legislación sobre competencia se aplica a nivel nacional a través de las autoridades de competencia, así como de la aplicación privada. La Corte Suprema de los Estados Unidos explicó: ^[50]

Cada violación de las leyes antimonopolio es un golpe al sistema de libre empresa previsto por el Congreso. Este sistema depende de una fuerte competencia para su salud y vigor, y la fuerte competencia depende, a su vez, del cumplimiento de la legislación antimonopolio. Al promulgar estas leyes, el Congreso tenía muchos medios a su disposición para penalizar a los infractores. Podría, por ejemplo, haber exigido a los infractores que indemnizaran a los gobiernos federal, estatales y locales por el daño estimado que causaron a sus respectivas economías las violaciones. Pero no se eligió ese remedio. En cambio, el Congreso optó por permitir que todas las personas presentaran demandas para recuperar el triple de sus daños reales cada vez que sufrieran daños en su negocio o propiedad por una violación de las leyes antimonopolio.

En la Unión Europea , el denominado "Reglamento de modernización", ^[51] Reglamento 1/2003, ^[52] estableció que la Comisión Europea ya no era el único organismo capaz de hacer cumplir públicamente el derecho de competencia de la Unión Europea . Esto se hizo para facilitar la resolución más rápida de las investigaciones relacionadas con la competencia. En 2005, la Comisión publicó un Libro Verde sobre las acciones de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de las normas antimonopolio de la CE , ^[53] en el que sugería formas de facilitar las demandas privadas de indemnización por daños y perjuicios contra los cárteles. ^[54]

Algunos Estados miembros de la UE aplican sus leyes de competencia mediante sanciones penales. Como analiza Whelan , este tipo de sanciones genera una serie de importantes desafíos teóricos, jurídicos y prácticos. ^[55]

La administración y la legislación antimonopolio pueden considerarse como un equilibrio entre:

• directrices claras y específicas para los tribunales, los reguladores y las empresas, pero que dejan poco margen para la discreción que impide que la aplicación de las leyes tenga consecuencias no deseadas.
• directrices que son amplias, permitiendo así a los administradores oscilar entre mejorar los resultados económicos o sucumbir a las políticas políticas para redistribuir la riqueza. ^[56]

El Capítulo 5 de la Carta de La Habana de posguerra contenía un código antimonopolio ^[57], pero nunca se incorporó al precursor de la OMC, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947. El Director de la Oficina de Comercio Justo y Richard Whish escribieron con escepticismo que "parece improbable en la etapa actual de su desarrollo que la OMC se metamorfosee en una autoridad mundial de competencia". ^[58] A pesar de eso, en la actual ronda de negociaciones comerciales de Doha para la Organización Mundial del Comercio , se discute la posibilidad de que la aplicación de la ley de competencia pase a un nivel mundial. Si bien no es capaz de hacerla cumplir por sí misma, la recién creada Red Internacional de Competencia ^[59] (ICN) es una forma para que las autoridades nacionales coordinen sus propias actividades de aplicación.

Según la doctrina del laissez-faire , las leyes antimonopolio se consideran innecesarias, ya que la competencia se considera un proceso dinámico a largo plazo en el que las empresas compiten entre sí por el dominio del mercado . En algunos mercados, una empresa puede dominar con éxito, pero es gracias a una habilidad superior o a su capacidad de innovación. Sin embargo, según los teóricos del laissez-faire, cuando intenta aumentar los precios para aprovechar su posición de monopolio, crea oportunidades rentables para que otros compitan. Se inicia un proceso de destrucción creativa que erosiona el monopolio. Por lo tanto, el gobierno no debería tratar de romper el monopolio, sino permitir que el mercado funcione. ^[60]

La perspectiva clásica sobre la competencia era que ciertos acuerdos y prácticas comerciales podían constituir una restricción irrazonable a la libertad individual de los comerciantes para continuar con su sustento. Los tribunales juzgaban si las restricciones eran permisibles o no a medida que aparecían nuevos casos y a la luz de las cambiantes circunstancias comerciales. Por lo tanto, los tribunales encontraron que categorías específicas de acuerdos, cláusulas específicas, no se ajustaban a su doctrina sobre la justicia económica, y no idearon una concepción global del poder de mercado. Teóricos anteriores como Adam Smith rechazaron cualquier poder monopolístico sobre esta base.

El monopolio concedido a un particular o a una empresa comercial tiene el mismo efecto que un secreto en el comercio o en las manufacturas. Los monopolistas, al mantener el mercado constantemente desabastecido y al no satisfacer nunca plenamente la demanda efectiva, venden sus mercancías muy por encima del precio natural y elevan sus emolumentos, ya sean salarios o beneficios, muy por encima de su tasa natural. ^[61]

En La riqueza de las naciones (1776) Adam Smith también señaló el problema de los cárteles, pero no abogó por medidas legales específicas para combatirlos.

Las personas de un mismo oficio rara vez se reúnen, aunque sea para divertirse y divertirse, sin que la conversación termine en una conspiración contra el público o en algún plan para aumentar los precios. Es imposible, en efecto, impedir tales reuniones mediante una ley que pudiera ser promulgada o que fuera compatible con la libertad y la justicia. Pero, aunque la ley no puede impedir que las personas de un mismo oficio se reúnan a veces, no debería hacer nada para facilitar tales reuniones, y mucho menos para hacerlas necesarias. ^[62]

En la segunda mitad del siglo XIX, se hizo evidente que las grandes empresas se habían convertido en una realidad de la economía de mercado. El planteamiento de John Stuart Mill quedó plasmado en su tratado Sobre la libertad (1859).

Además, el comercio es un acto social. Quienquiera que se comprometa a vender cualquier tipo de bienes al público, hace lo que afecta el interés de otras personas y de la sociedad en general; y, por lo tanto, su conducta, en principio, cae dentro de la jurisdicción de la sociedad... tanto el bajo precio como la buena calidad de los productos se garantizan de manera más efectiva dejando a los productores y vendedores en perfecta libertad, bajo el único control de la libertad igual a la de los compradores para abastecerse en otra parte. Esta es la llamada doctrina del libre comercio, que se basa en fundamentos diferentes, aunque igualmente sólidos, del principio de la libertad individual que se afirma en este ensayo. Las restricciones al comercio, o a la producción con fines comerciales, son en verdad restricciones; y toda restricción, en cuanto restricción, es un mal... ^[63]

Después de Mill, hubo un cambio en la teoría económica, que enfatizó un modelo más preciso y teórico de la competencia. Un modelo neoclásico simple de mercados libres sostiene que la producción y distribución de bienes y servicios en mercados libres competitivos maximiza el bienestar social . Este modelo supone que las nuevas empresas pueden ingresar libremente a los mercados y competir con las empresas existentes, o para usar el lenguaje legal, no hay barreras de entrada . Con este término, los economistas quieren decir algo muy específico, que los mercados libres competitivos brindan eficiencia asignativa , productiva y dinámica. La eficiencia asignativa también se conoce como eficiencia de Pareto en honor al economista italiano Vilfredo Pareto y significa que los recursos en una economía a largo plazo irán precisamente a quienes están dispuestos y pueden pagar por ellos. Como los productores racionales seguirán produciendo y vendiendo, y los compradores seguirán comprando hasta la última unidad marginal de producción posible –o alternativamente, los productores racionales reducirán su producción al margen en el que los compradores comprarán la misma cantidad que se produce– no hay desperdicio, se satisfacen las necesidades del mayor número posible de personas y la utilidad se perfecciona porque los recursos ya no pueden reasignarse para mejorar la situación de alguien sin empeorar la de alguien más; la sociedad ha alcanzado la eficiencia asignativa. La eficiencia productiva simplemente significa que la sociedad está produciendo tanto como puede. Los mercados libres están destinados a recompensar a quienes trabajan duro y, por lo tanto, a quienes destinarán los recursos de la sociedad al límite de su posible producción . ^[64] La eficiencia dinámica se refiere a la idea de que las empresas que compiten constantemente deben investigar, crear e innovar para mantener su cuota de consumidores. Esto se remonta a la noción del politólogo austríaco-estadounidense Joseph Schumpeter de que un "vendaval perenne de destrucción creativa" barre siempre las economías capitalistas , dejando a las empresas a merced del mercado. ^[65] Esto llevó a Schumpeter a argumentar que no era necesario desmantelar los monopolios (como en el caso de Standard Oil ) porque la siguiente ola de innovación económica haría lo mismo.

En contraste con el modelo de mercado eficiente en términos de asignación, productividad y dinámicamente, están los monopolios, oligopolios y cárteles. Cuando sólo existe una o unas pocas empresas en el mercado y no hay una amenaza creíble de la entrada de empresas competidoras, los precios suben por encima del nivel competitivo, hasta un precio de equilibrio monopolístico u oligopólico. La producción también disminuye, lo que reduce aún más el bienestar social al crear una pérdida irrecuperable . Se dice ^{[ ¿quién lo dice? ]} que las fuentes de este poder de mercado incluyen la existencia de externalidades , barreras de entrada al mercado y el problema del oportunista . Los mercados pueden dejar de ser eficientes por diversas razones, por lo que la excepción de la intervención de la ley de competencia a la regla del laissez faire está justificada si se puede evitar el fracaso del gobierno . Los economistas ortodoxos reconocen plenamente que la competencia perfecta rara vez se observa en el mundo real, y por eso aspiran a lo que se llama " competencia viable ". ^{[66] [67]} Esto sigue la teoría de que si no se puede lograr el ideal, entonces hay que buscar la segunda mejor opción ^[68] utilizando la ley para controlar el funcionamiento del mercado donde sea posible.

Un grupo de economistas y abogados, en gran medida asociados con la Universidad de Chicago , abogan por un enfoque del derecho de la competencia guiado por la proposición de que algunas acciones que originalmente se consideraron anticompetitivas podrían en realidad promover la competencia. ^[69] La Corte Suprema de los Estados Unidos ha utilizado el enfoque de la escuela de Chicago en varios casos recientes. ^{[70] Una visión del enfoque de la escuela de Chicago sobre las leyes antimonopolio se encuentra en los libros} Antitrust Law ^[71] y Economic Analysis of Law del juez del Tribunal de Apelaciones del Circuito de los Estados Unidos, Richard Posner . ^[72]

Robert Bork criticó duramente las decisiones judiciales sobre la ley antimonopolio de los Estados Unidos en una serie de artículos de revisión legal y en su libro The Antitrust Paradox . ^[73] Bork sostuvo que tanto la intención original de las leyes antimonopolio como la eficiencia económica era la búsqueda únicamente del bienestar del consumidor, la protección de la competencia en lugar de la de los competidores. ^[74] Además, sólo se deberían prohibir unos pocos actos, a saber, los cárteles que fijan precios y dividen mercados, las fusiones que crean monopolios y las empresas dominantes que fijan precios predatorios, al tiempo que se permiten prácticas como los acuerdos verticales y la discriminación de precios con el argumento de que no dañan a los consumidores. ^[75] En las diferentes críticas a la política antimonopolio de los Estados Unidos está el tema común de que la interferencia del gobierno en el funcionamiento de los mercados libres hace más daño que bien. ^[76] "La única cura para una mala teoría", escribe Bork, "es una mejor teoría". ^[74] El profesor de la Facultad de Derecho de Harvard Philip Areeda , que favorece una política antimonopolio más agresiva, en al menos un caso de la Corte Suprema cuestionó la preferencia de Robert Bork por la no intervención. ^[77]

Cuando las empresas tienen una gran cuota de mercado, los consumidores corren el riesgo de pagar precios más altos y obtener productos de menor calidad que en los mercados competitivos. Sin embargo, la existencia de una cuota de mercado muy alta no siempre significa que los consumidores estén pagando precios excesivos, ya que la amenaza de nuevos participantes en el mercado puede frenar los aumentos de precios de una empresa con una cuota de mercado elevada. La legislación sobre competencia no hace ilegal el mero hecho de tener un monopolio, sino más bien el abuso del poder que puede conferir un monopolio, por ejemplo mediante prácticas excluyentes. El dominio del mercado está relacionado con una menor innovación y una mayor conectividad política. ^[78]

En primer lugar, es necesario determinar si una empresa es dominante o si se comporta "en un grado apreciable de forma independiente de sus competidores, clientes y, en última instancia, de su consumidor". ^[79] De conformidad con el derecho de la UE, las cuotas de mercado muy elevadas dan lugar a una presunción de que una empresa es dominante, ^[80] que puede ser refutable. ^[81] Si una empresa tiene una posición dominante, entonces existe "una responsabilidad especial de no permitir que su conducta perjudique la competencia en el mercado común". ^[82] De manera similar a lo que ocurre con la conducta colusoria, las cuotas de mercado se determinan con referencia al mercado particular en el que se vende la empresa y el producto en cuestión. Entonces, aunque las listas rara vez son cerradas, ^[83] ciertas categorías de conducta abusiva suelen estar prohibidas por la legislación del país. Por ejemplo, limitar la producción en un puerto de embarque negándose a aumentar el gasto y actualizar la tecnología podría ser abusivo. ^[84] Vincular un producto a la venta de otro también puede considerarse abuso, al restringir la elección del consumidor y privar a los competidores de puntos de venta. Este fue el supuesto caso de Microsoft v. Commission ^[85] que condujo a una multa final de millones por incluir su Windows Media Player con la plataforma Microsoft Windows . La negativa a suministrar una función que es esencial para todas las empresas que intentan competir puede constituir un abuso. Un ejemplo fue el caso de una empresa médica llamada Commercial Solvents ^[86] . Cuando creó su propio rival en el mercado de medicamentos contra la tuberculosis , Commercial Solvents se vio obligada a seguir suministrando a una empresa llamada Zoja las materias primas para el medicamento. Zoja era el único competidor en el mercado, por lo que si el tribunal no hubiera impuesto el suministro, se habría eliminado toda la competencia.

Las formas de abuso relacionadas directamente con los precios incluyen la explotación de precios. Es difícil probar en qué punto los precios de una empresa dominante se vuelven "explotadores" y esta categoría de abuso rara vez se encuentra. Sin embargo, en un caso, se encontró que un servicio funerario francés había exigido precios explotadores, y esto se justificó sobre la base de que los precios de los servicios funerarios fuera de la región podían compararse. ^[87] Una cuestión más complicada es la fijación de precios predatorios . Se trata de la práctica de reducir los precios de un producto tanto que los competidores más pequeños no pueden cubrir sus costos y quiebran. La escuela de Chicago considera que la fijación de precios predatorios es improbable. ^[88] Sin embargo, en France Telecom SA v. Commission ^[89] una empresa de Internet de banda ancha fue obligada a pagar 13,9 millones de dólares por reducir sus precios por debajo de sus propios costos de producción. No tenía "ningún interés en aplicar esos precios excepto el de eliminar competidores" ^[90] y estaba recibiendo subsidios cruzados para capturar la mayor parte de un mercado en auge. Una última categoría de abuso de precios es la discriminación de precios . ^[91] Un ejemplo de esto podría ser una empresa que ofrece descuentos a los clientes industriales que exportan su azúcar, pero no a los clientes que venden sus productos en el mismo mercado. ^[92]

Según el informe del Banco Mundial "Acumulación, competencia y conectividad: competencia global en la República de Armenia", publicado en 2013, el índice de competitividad global indica que Armenia ocupa el último puesto entre los países de la ECA (Europa y Asia central) en cuanto a eficacia de la política antimonopolio e intensidad de la competencia. Esta baja clasificación explica de alguna manera el bajo nivel de empleo y los bajos ingresos en Armenia. ^[93]

Desde la perspectiva del derecho de la competencia, una fusión o adquisición implica la concentración del poder económico en manos de menos empresas que antes. ^[94] Esto suele significar que una empresa compra las acciones de otra. Las razones para la supervisión de las concentraciones económicas por parte del Estado son las mismas que las razones para restringir a las empresas que abusan de una posición de dominio, sólo que la regulación de las fusiones y adquisiciones intenta abordar el problema antes de que surja, previniendo ex ante el dominio del mercado. ^[95] En los Estados Unidos, la regulación de las fusiones comenzó con la Ley Clayton, y en la Unión Europea, con el Reglamento de Fusiones 139/2004 (conocido como "ECMR"). ^[96] El derecho de la competencia exige que las empresas que se propongan fusionarse obtengan la autorización de la autoridad gubernamental pertinente. La teoría detrás de las fusiones es que los costos de transacción se pueden reducir en comparación con operar en un mercado abierto a través de contratos bilaterales. ^[97] Las concentraciones pueden aumentar las economías de escala y de alcance. Sin embargo, a menudo las empresas aprovechan su aumento de poder de mercado, su mayor participación de mercado y la disminución del número de competidores, lo que puede afectar negativamente al trato que obtienen los consumidores. El control de las fusiones consiste en predecir cómo podría ser el mercado, no en saberlo y emitir un juicio. Por ello, la disposición central del derecho de la UE pregunta si una concentración , si se lleva a cabo, " obstaculizaría significativamente la competencia efectiva... en particular como resultado de la creación o el fortalecimiento de una posición dominante..." ^[98] y la disposición correspondiente de la legislación antimonopolio de los EE. UU. dice lo mismo:

Ninguna persona adquirirá, directa o indirectamente, la totalidad o parte de las acciones u otro capital social... de los activos de una o más personas dedicadas al comercio o a cualquier actividad que afecte al comercio, cuando... el efecto de dicha adquisición, de dichas acciones o activos, o del uso de dichas acciones mediante votación u otorgamiento de poderes o de otro modo, pueda ser el de disminuir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio. ^[99]

En general, la respuesta a la pregunta de qué constituye una reducción sustancial o un impedimento significativo a la competencia se obtiene mediante un estudio empírico. Se pueden evaluar y agregar las cuotas de mercado de las empresas que se fusionan, aunque este tipo de análisis sólo da lugar a presunciones, no a conclusiones. ^[100] El índice Herfindahl-Hirschman se utiliza para calcular la "densidad" del mercado, o qué concentración existe. Además de las matemáticas, es importante considerar el producto en cuestión y la tasa de innovación técnica en el mercado. ^[101] Puede surgir un problema adicional de dominio colectivo u oligopolio a través de "vínculos económicos" ^[102] , por el cual el nuevo mercado se vuelve más propicio para la colusión . Es relevante cuán transparente es un mercado, porque una estructura más concentrada podría significar que las empresas pueden coordinar su comportamiento más fácilmente, si las empresas pueden implementar medidas disuasorias y si las empresas están a salvo de una reacción de sus competidores y consumidores. ^[103] Se debe considerar la entrada de nuevas empresas al mercado y cualquier barrera que puedan encontrar. ^[104] Si se demuestra que las empresas están creando una concentración no competitiva, en los EE.UU. todavía pueden argumentar que crean eficiencias suficientes para compensar cualquier detrimento, y se menciona una referencia similar al "progreso técnico y económico" en el Art. 2 del ECMR. ^[105] Otra defensa podría ser que una empresa que está siendo absorbida está a punto de quebrar o volverse insolvente, y absorberla deja una situación no menos competitiva que la que ocurriría de todos modos. ^[106] Las fusiones verticales en el mercado rara vez son motivo de preocupación, aunque en AOL/Time Warner ^[107] la Comisión Europea exigió que se cesara de antemano una empresa conjunta con un competidor Bertelsmann . Las autoridades de la UE también se han centrado últimamente en el efecto de las fusiones de conglomerados , donde las empresas adquieren una gran cartera de productos relacionados, aunque sin cuotas necesariamente dominantes en ningún mercado individual. ^[108]

El derecho de la competencia se ha entrelazado cada vez más con la propiedad intelectual , como los derechos de autor , las marcas registradas , las patentes , los derechos de diseño industrial y, en algunas jurisdicciones, los secretos comerciales . ^[109] Se cree que la promoción de la innovación mediante la aplicación de los derechos de propiedad intelectual puede promover, así como limitar, la competitividad. La cuestión radica en si es legal adquirir un monopolio mediante la acumulación de derechos de propiedad intelectual. En cuyo caso, la sentencia debe decidir entre dar preferencia a los derechos de propiedad intelectual o a la competitividad:

• ¿Deberían las leyes antimonopolio otorgar un tratamiento especial a la propiedad intelectual?
• ¿Deben revocarse o no concederse los derechos intelectuales cuando se violan las leyes antimonopolio?

También surgen preocupaciones sobre los efectos y consecuencias anticompetitivos debido a:

• Propiedades intelectuales que se diseñan en colaboración con consecuencias de violar las leyes antimonopolio (intencionalmente o no).
• Los efectos adicionales sobre la competencia cuando dichas propiedades se aceptan en los estándares de la industria.
• Licencia cruzada de propiedad intelectual.
• Agrupación de derechos de propiedad intelectual a transacciones comerciales a largo plazo o acuerdos para extender la exclusividad de mercado de los derechos de propiedad intelectual más allá de su duración legal.
• Los secretos comerciales , si permanecen como secreto, tienen una duración eterna.

Algunos académicos sugieren que un premio en lugar de una patente resolvería el problema de la pérdida irrecuperable de eficiencia, ya que los innovadores obtendrían su recompensa del premio, proporcionado por el gobierno o una organización sin fines de lucro, en lugar de venderlo directamente al mercado (véase Problemas del Premio del Milenio) . Sin embargo, los innovadores pueden aceptar el premio solo cuando sea al menos igual a lo que ganan con la patente, lo cual es una cuestión difícil de determinar. ^[110]

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• Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la Competencia