Fideicomiso offshore

Un fideicomiso offshore es un fideicomiso convencional que se forma bajo las leyes de una jurisdicción offshore .

En general, los fideicomisos offshore son similares en naturaleza y efecto a sus contrapartes onshore; implican que un fideicomitente transfiere (o "asienta") activos (la "propiedad del fideicomiso") a los fideicomisarios para que los administren en beneficio de una persona, clase o personas (los " beneficiarios ") o, ocasionalmente, un propósito abstracto. Sin embargo, varias jurisdicciones offshore han modificado sus leyes para hacer que sus jurisdicciones sean más atractivas para los fideicomitentes que forman estructuras offshore como fideicomisos. Liechtenstein , una jurisdicción civil que a veces se considera offshore, ha importado artificialmente el concepto de fideicomiso de las jurisdicciones de derecho consuetudinario mediante estatuto .

Las estadísticas oficiales sobre fideicomisos son difíciles de obtener, ya que en la mayoría de las jurisdicciones offshore (y en la mayoría de las jurisdicciones onshore), no se requiere que los fideicomisos se registren; sin embargo, se cree que el uso más común de los fideicomisos offshore es como parte de la planificación fiscal y financiera de individuos ricos y sus familias. Por ejemplo, el fundador de Wonga.com , Errol Damelin, posee sus acciones a través de Castle Bridge Ventures, un fideicomiso con sede en las Islas Vírgenes Británicas. ^[1] Mientras que la familia detrás de la cadena de restaurantes Nando's , los Enthovens, al parecer utilizan fideicomisos en las Islas del Canal como parte de su planificación financiera. ^[2] Otros usuarios de fideicomisos offshore incluyen a Sir Ken Morrison , el magnate británico de supermercados, la familia Rothermere propietaria del grupo Daily Mail y el fallecido Bruce Gyngell, quien fundó TV-am . ^[3]

Sin embargo, los fideicomisos offshore también tienen otros usos:

• Los fideicomisos offshore a veces también se forman como fondos unitarios para operar como un fondo mutuo .
• Los fideicomisos offshore se utilizan a menudo como parte de una estructura huérfana en los mercados de capitales o en transacciones de financiación comercial.
• En ocasiones, se crean organismos no gubernamentales pannacionales como fideicomisos extraterritoriales. Por ejemplo, se creó el Consejo Internacional de Críquet en las Islas Vírgenes Británicas .

A continuación se presentan los tipos de fideicomisos más comunes:

Un fideicomiso revocable offshore es un fideicomiso que puede ser liquidado o alterado por el otorgante de acuerdo con los términos establecidos en el contrato de fideicomiso.

En un fideicomiso irrevocable offshore el fideicomitente no puede modificarlo ni liquidarlo.

Un fideicomiso offshore discrecional permite al fiduciario decidir sobre la distribución de ganancias para diferentes clases de beneficiarios.

En un fideicomiso fijo , la distribución de ingresos a los beneficiarios es fija y el fideicomisario no puede modificarla.

Un fideicomiso híbrido incluye elementos de fideicomiso discrecional y fijo.

• Confidencialidad y anonimato : A pesar de que un fideicomiso offshore está registrado oficialmente ante el gobierno, las partes del fideicomiso, los activos y las condiciones del fideicomiso no se registran en el registro.
• Estado exento de impuestos : Los activos que se transfieren a un fideicomiso offshore (en una zona offshore exenta de impuestos) no están sujetos a impuestos ni cuando se transfieren al fideicomiso ni cuando se transfieren o redistribuyen a los beneficiarios.
• La capacidad de transferir activos en poco tiempo y sin altos costos : La transferencia de propiedad heredada a través de un fideicomiso offshore no requiere de la aprobación de un juez ni del alto costo de un abogado.
• Protección de activos : El fideicomiso protege los activos de la transferencia forzosa por herencia, de la incautación en caso de divorcio y de la quiebra.
• Acumulación de capital : El fideicomiso puede ser propietario de empresas comerciales, abrir cuentas bancarias, participar en proyectos de inversión internacional y sus ingresos se acumularán en una de las zonas offshore libres de impuestos.
• Confiabilidad : El capital estará a salvo de un mundo financiera, política y económicamente inestable.
• Versatilidad : En el fideicomiso, usted puede transferir cualquier activo: efectivo, bienes raíces, negocios, acciones, derechos de propiedad intelectual, etc.

Los fideicomisos en general están sujetos a la regla contra las perpetuidades que, en términos prácticos, impone límites al período dentro del cual se deben distribuir todos los bienes del fideicomiso. Debido a las restricciones de la regla, varios fideicomisos han sido anulados en circunstancias extremadamente hipotéticas debido a una posible infracción de la regla (por ejemplo, el octogenario fértil ).

La mayoría de las jurisdicciones offshore que cuentan con leyes sofisticadas en materia de fideicomisos han modificado sus leyes relacionadas con la perpetuidad para permitir que el fideicomitente seleccione períodos de perpetuidad largos y fijos, a fin de evitar el uso de cláusulas de "vida real" . Muchas también han adoptado leyes de "esperar y ver", lo que significa que los fideicomisos que podrían infringir la regla contra las perpetuidades ya no son automáticamente inválidos, sino que el fideicomiso sigue siendo válido a menos que y hasta que se incumpla el período de perpetuidad.

En Jersey, la norma contra los fideicomisos perpetuos ha sido derogada por completo. Esto también se ha hecho en varios estados de EE.UU.

Los fideicomisos en general están sujetos a la regla de Bartlett v Barclays Bank que establece (brevemente) que cuando la propiedad del fideicomiso incluye las acciones de una empresa , los fideicomisarios deben asumir un papel positivo en los asuntos de la empresa. La regla ha sido criticada , pero sigue siendo parte de la ley de fideicomisos en muchas jurisdicciones de derecho consuetudinario.

Varias jurisdicciones offshore (en particular las Islas Caimán , con fideicomisos STAR, y las Islas Vírgenes Británicas , con fideicomisos VISTA) han creado formas especiales de fideicomiso que pueden establecerse expresamente sin imponer una obligación de los fideicomisarios de interferir en la gestión de esta manera.

Paradójicamente, estas formas especializadas de fideicomisos parecen ser utilizadas con poca frecuencia en relación con sus usos originales previstos. Los fideicomisos STAR parecen ser utilizados con mayor frecuencia por los fondos de cobertura que forman fondos mutuos como fondos de inversión colectiva (en los que los administradores de fondos desean eliminar cualquier obligación de asistir a las reuniones de las empresas en cuyos valores invierten) y los fideicomisos VISTA se utilizan con frecuencia como parte de estructuras huérfanas en emisiones de bonos en las que los fideicomisarios desean divorciarse de la supervisión del vehículo emisor.

Los críticos en las jurisdicciones onshore han sugerido que estos fideicomisos especializados tienen disposiciones que socavan tan fundamentalmente la naturaleza de un fideicomiso que no deberían ser reconocidos en una jurisdicción onshore, pero cualquiera que sea la opinión de las autoridades fiscales y los reguladores onshore, parece poco probable que los tribunales en las jurisdicciones onshore estén dispuestos a derogar el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Fideicomisos y a su Reconocimiento .

Algunas jurisdicciones (en particular las Islas Cook , pero las Bahamas también tienen una especie de fideicomiso de protección de activos) han proporcionado fideicomisos especiales que se conocen como fideicomisos de protección de activos . Si bien todos los fideicomisos tienen un elemento de protección de activos , algunas jurisdicciones han promulgado leyes que intentan dificultar la vida de los acreedores a la hora de presentar reclamos contra el fideicomiso (por ejemplo, al establecer períodos de prescripción particularmente cortos). En la práctica, la eficacia de dichos fideicomisos es limitada, ya que las leyes de quiebra y/o divorcio en la jurisdicción de origen del fideicomitente generalmente operarán para dejar de lado las transferencias a los fideicomisos, y la mayoría de las jurisdicciones (incluidas las jurisdicciones offshore) dejan de lado las transacciones realizadas para defraudar a los acreedores .

La mayoría de las jurisdicciones tradicionales sólo permiten a los fideicomisarios realizar inversiones financieras muy conservadoras . La mayoría de las jurisdicciones offshore otorgan a los fideicomisarios flexibilidad y permiten (o permiten que el fideicomitente especifique en el instrumento de fideicomiso que se les permite) una gama más amplia de inversiones, incluidas inversiones de mayor riesgo, como derivados y contratos de futuros , e inversiones específicas, como una inversión en una pequeña empresa privada, en cualquier área del mundo.

Si bien en la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario los fideicomisos deben constituirse para beneficio de personas o con fines benéficos, muchas jurisdicciones offshore también han modificado sus leyes para permitir la constitución de fideicomisos con fines no benéficos . Dichos fideicomisos deben contar con un "protector" para poder hacer cumplir los términos del fideicomiso, pero aún persisten dudas sobre quién debe ser considerado el beneficiario efectivo de los fondos del fideicomiso a efectos fiscales antes de su distribución.

Ninguna jurisdicción offshore parece haber hecho un esfuerzo serio por ampliar la flexibilidad de los fideicomisos discrecionales en relación con la certeza de los objetos, como se expuso en McPhail v Doulton . Esto puede deberse a que ahora se considera que las normas de derecho consuetudinario son lo suficientemente flexibles como para no hacer necesaria una ampliación para atraer negocios fiduciarios.

Muchas jurisdicciones offshore también han legislado para abolir ciertas normas anacrónicas del common law que a veces causan dificultades para la planificación de fideicomisos. Entre ellas se incluyen las siguientes:

• Sentencia en el caso Howe contra el conde de Dartmouth
• Regla en Maloney v Alveranga
• Regla en Re Atkinson

• Fundación privada