Gestión de contratos

La gestión de contratos o administración de contratos es la gestión de los contratos celebrados con clientes, proveedores , socios o empleados. La gestión de contratos incluye la negociación de los términos y condiciones de los contratos y la garantía del cumplimiento de los mismos, así como la documentación y el acuerdo sobre cualquier cambio o modificación que pueda surgir durante su implementación o ejecución. Se puede resumir como el proceso de gestionar de forma sistemática y eficiente la creación, ejecución y análisis de contratos con el fin de maximizar el rendimiento financiero y operativo y minimizar el riesgo. ^[1]

Los contratos comerciales más comunes incluyen órdenes de compra , facturas de venta , contratos de servicios públicos , cartas de compromiso para la designación de consultores y profesionales y contratos de construcción . Los contratos complejos suelen ser necesarios para proyectos de construcción, bienes o servicios que están altamente regulados , bienes o servicios con especificaciones técnicas detalladas, acuerdos de propiedad intelectual (PI), subcontratación y comercio internacional . La mayoría de los contratos más grandes requieren el uso eficaz de software de gestión de contratos para facilitar la administración entre múltiples partes.

Un estudio publicado en 2007 concluyó que para el "42% de las empresas... el principal impulsor de las mejoras en la gestión de contratos [era] la presión para evaluar y mitigar mejor los riesgos" y, además, "casi el 65% de las empresas informan que la gestión del ciclo de vida de los contratos (CLM) ha mejorado la exposición al riesgo financiero y legal". ^[2]

Un contrato es un acuerdo escrito u oral jurídicamente vinculante entre las partes identificadas en el acuerdo para cumplir los términos y condiciones delineados en el acuerdo. Un requisito previo para la ejecución de un contrato es, entre otras cosas, la condición de que las partes del contrato acepten los términos del contrato reclamado. Históricamente, esto se lograba más comúnmente mediante la firma o el cumplimiento, pero en muchas jurisdicciones, especialmente con el avance del comercio electrónico, las formas de aceptación se han ampliado para incluir varias formas de firma electrónica. ^[3]

Los contratos pueden ser de muchos tipos, por ejemplo, contratos de venta (incluidos los arrendamientos ), contratos de compra, acuerdos de asociación , acuerdos comerciales y acuerdos de propiedad intelectual .

• Un contrato de venta es un contrato entre una empresa (el vendedor) y un cliente donde la empresa acuerda vender productos y/o servicios y el cliente a cambio está obligado a pagar por el producto/servicio comprado.
• Un contrato de compra es un contrato entre una empresa (el comprador) y un proveedor que se compromete a vender productos o servicios en los términos y condiciones acordados. La empresa (el comprador), a cambio, está obligada a reconocer los bienes o servicios y a pagar la responsabilidad que se genere. Cuando el contrato de compra se celebra entre un minorista y un fabricante, el contrato también incluye condiciones para procesar los artículos devueltos. Sin embargo, debido al coste de la logística inversa, los minoristas suelen deshacerse de las devoluciones en lugar de enviarlas de vuelta al proveedor.
• Un acuerdo de asociación puede ser un contrato que establece formalmente los términos de una asociación entre dos entidades jurídicas de modo que se consideren mutuamente como "socios" en un acuerdo comercial. Sin embargo, dichas expresiones también pueden ser simplemente un medio para reflejar el deseo de las partes contratantes de actuar "como si" ambas estuvieran en una asociación con objetivos comunes. Por lo tanto, puede que no sea el acuerdo de derecho consuetudinario de una asociación que, por definición, crea deberes fiduciarios y que también tiene responsabilidades "conjuntas y solidarias".

El modelo de gestión de contratos estándar de negocios, tal como lo emplean muchas organizaciones en los Estados Unidos , ^{[ cita requerida ]} generalmente ejerce su competencia sobre las siguientes disciplinas comerciales:

• Autorización y negociación
• Gestión de línea base
• Gestión de compromisos
• Gestión de la comunicación.
• Visibilidad y conocimiento del contrato
• Aplicación de palancas comerciales diseñadas para asegurar los beneficios previstos del contrato, asegurar que el riesgo permanezca donde fue colocado por el contrato y liberar los incentivos incorporados en el contrato para asegurar un buen desempeño y desalentar un desempeño deficiente. ^[4]
• Gestión de documentos
• Crecimiento (para contratos del lado de las ventas)
• Cumplimiento/ gobernanza del contrato

La gestión de contratos se puede dividir en tres fases: ^[5]

• fase precontractual
• fase de ejecución del contrato
• fase posterior a la adjudicación (a menudo denominada cumplimiento/gobernanza del contrato), incluida la terminación del contrato.

En la fase posterior a la adjudicación o "fase final", ^[6] algunas organizaciones cuentan con un equipo de gestión de contratos, mientras que otras pueden exigir que los gerentes operativos incluyan la gestión de contratos dentro de sus funciones. ^[7] El Chartered Institute of Procurement & Supply (CIPS) sugiere que el requisito de una gestión de contratos dedicada depende del valor del contrato, la duración del mismo, la complejidad de los servicios y el nivel de riesgo, aunque en las etapas iniciales de un contrato, la evaluación del riesgo y la implementación de los procesos básicos de gestión de contratos pueden ser tareas apropiadas para un gerente de contratos dedicado. ^[7] El CIPS también señala que en algunos casos el equipo de adquisiciones puede tener un papel extendido en el mantenimiento de la gestión de contratos. La contratación de servicios puede ser más compleja que los contratos de solo suministro y, por lo tanto, requiere una gestión más cercana. ^[7]

Puede haber ocasiones durante la fase posterior a la adjudicación en que lo acordado en un contrato deba modificarse más adelante. Se pueden utilizar diversas bases para respaldar un cambio posterior, de modo que todo el contrato siga siendo ejecutable según el nuevo acuerdo.

Un cambio puede basarse en:

• Un acuerdo mutuo entre ambas partes para modificar el contrato, fuera del marco del contrato existente. Esto constituiría una base independiente para modificar el contrato.
• Decisión unilateral de modificar el contrato, prevista y permitida por el contrato existente. Normalmente, esto implicaría períodos de notificación por razones de equidad y, a menudo, el derecho de la otra parte, especialmente en los contratos de consumo, de poner fin a la relación contractual. Toda imposición unilateral de cambios debe estar justificada contractualmente; de ​​lo contrario, puede interpretarse como un repudio del contrato original, lo que permitiría a la otra parte rescindir el contrato y reclamar daños y perjuicios.
• Decisión bilateral de modificar la contratación, dentro del proceso de control de cambios o variación delineado en el contrato existente. Estas disposiciones suelen denominarse disposiciones de control de cambios.

Durante la fase posterior a la adjudicación, es importante asegurarse de que se cumplan las condiciones y los términos del contrato, pero también es fundamental examinar más de cerca elementos como pasivos no registrados, ingresos no declarados o pagos en exceso. Si se pasan por alto estos elementos, el margen puede verse afectado negativamente. Una auditoría de cumplimiento de contratos suele comenzar con una revisión de oportunidades para identificar las áreas de mayor riesgo. Se ha demostrado que contar con un programa específico de cumplimiento de contratos (y/o gobernanza) da como resultado una recuperación típica del 2-4% y, a veces, hasta del 20%. ^[8]

El pensamiento actual sobre la gestión de contratos en relaciones complejas está pasando de una perspectiva de “gestión” del cumplimiento a una perspectiva de “ gobernanza ”, con el foco puesto en la creación de una estructura de gobernanza en la que las partes tengan un interés personal en gestionar lo que suelen ser acuerdos contractuales muy complejos de una manera más colaborativa, alineada, flexible y creíble. En 1979, el premio Nobel Oliver Williamson escribió que la estructura de gobernanza es el “marco dentro del cual se decide la integridad de una transacción”. Añadió además que “dado que los contratos son variados y complejos, las estructuras de gobernanza varían según la naturaleza de la transacción”. ^[9]

Un marco de gobernanza colaborativa tiene cuatro componentes: ^[10]

• Una estructura de gestión de relaciones (cómo las partes trabajan juntas para tomar decisiones operativas diarias y decisiones estratégicas)
• Un proceso conjunto de gestión del desempeño y la transformación diseñado para realizar un seguimiento del desempeño general de la asociación.
• Un plan de gestión de salida como mecanismo de control para alentar a las organizaciones a realizar cambios éticos y proactivos para el beneficio mutuo de todas las partes.
• Cumplimiento de preocupaciones y regulaciones especiales, que incluyen los componentes más tradicionales del cumplimiento del contrato.

Otra dimensión de la gestión de contratos se relaciona con la interacción entre los contratos y la confianza. En particular, los expertos en gestión han analizado la naturaleza de la relación entre los contratos y el desarrollo de la confianza. ^[11] Por un lado, algunos han sostenido que los contratos y la confianza se sustituirían mutuamente, es decir, que el uso de un mecanismo reduce las ventajas del otro. ^{[12] [13]} Por otro lado, otros sugieren que los contratos y la confianza se complementan, es decir, que el uso de uno aumenta los beneficios de utilizar el otro mecanismo. ^{[14] [15]}

En 2008, la Asociación Internacional de Gestión Comercial y de Contratos (IACCM, ahora World Commerce & Contracting ) inició un proyecto destinado a aclarar el papel de un gerente de contratos, que desde entonces se ha actualizado en varias ocasiones. Este trabajo identificó que entre los propios gerentes de contratos, existe una "creencia generalizada de que el título (y sus variantes, como Gerente Comercial) enmascara variaciones masivas en el rol, el estado y las responsabilidades del trabajo". Sin embargo, la investigación de la IACCM encontró indicios de que "las responsabilidades básicas de los gerentes de contratos (y por deducción , los departamentos de gestión de contratos) son muy similares" y se aplican a una variedad de tareas que van desde la preparación de ofertas y la negociación de contratos hasta un papel de "intermediario" entre los empleados de una organización y sus clientes, y el cumplimiento y la garantía del cierre, la extensión o la renovación del contrato en su punto final. ^[16]

Los estudiosos de los negocios y la gestión han prestado atención al papel de los contratos en la gestión de las relaciones entre individuos o entre organizaciones. En particular, los contratos funcionan como instrumentos de control y coordinación. ^[17] Por un lado, los contratos pueden moderar los riesgos de explotación o apropiación indebida por parte de un socio oportunista. Por otro lado, los contratos pueden ayudar a fomentar la comunicación y el intercambio de información entre las partes.

En el sector público del Reino Unido, el Comité de Cuentas Públicas de la Cámara de los Comunes expresó en 2009 su preocupación por la dotación de recursos y la formación en materia de gestión de contratos. El comité informó de que

Ningún director comercial o responsable de adquisiciones calificó como "bueno" el nivel de recursos asignados a la gestión de sus contratos importantes, y el 22% de los gestores de contratos consideró que no tenía tiempo para desempeñar bien sus responsabilidades. La mayoría de los gestores de contratos habían recibido formación pertinente, aunque el 60% de las organizaciones no ofrecían un programa de formación estructurado para su personal. ^[18]

Las normas de gestión de contratos fueron publicadas en 2014 por el Servicio Comercial de la Corona y se han actualizado periódicamente. ^[19] Estas normas se desarrollaron como resultado de una "Revisión intergubernamental de contratos importantes" de 2013, ^[20] encargada por la Oficina del Gabinete para evaluar la gestión de los contratos importantes celebrados por las empresas G4S y Serco , ^[21] y dirigida por Bill Crothers, el Director de Adquisiciones del gobierno. Después de haber destacado las fallas anteriores, en septiembre de 2014 la Oficina Nacional de Auditoría (NAO) del Reino Unido consideró que el gobierno estaba "comenzando a mejorar la forma en que gestiona sus contratos", pero aún quedaba un importante trabajo de mejora por hacer. ^[22] En diciembre de 2016, la NAO volvió a publicar un marco de buenas prácticas de gestión de contratos que se había publicado por primera vez en 2008 ^[21] con la ayuda de la Oficina de Comercio Gubernamental , entonces parte del Tesoro de Su Majestad. La NAO "consideró", basándose en las opiniones de los profesionales, que este marco era "una de las mejores referencias para las tareas básicas necesarias para una buena gestión de contratos". ^[23]

John Manzoni , entonces director ejecutivo de la función pública del Reino Unido, señaló en 2019 que algunos miembros del personal se identificaban como "gerentes de contratos", mientras que otros desempeñaban una función de gestión de contratos en el contexto de un rol más amplio. ^[24] A partir de abril de 2021, ^[actualizar]el gobierno del Reino Unido tiene en marcha un "Programa de Capacidad de Gestión de Contratos" que tiene como objetivo desarrollar las habilidades del personal gubernamental involucrado en roles de gestión de contratos en cualquiera de estas capacidades. ^[25]

En los Estados Unidos, la Asociación Nacional de Gestión de Contratos y la Asociación Nacional de Contratistas Gubernamentales ofrecen certificación en las habilidades requeridas para la gestión de contratos gubernamentales. ^[26]

• Gestión comercial
• Software de gestión de contratos
• Automatización de documentos
• Contrato gubernamental
• Asociación Nacional de Gestión de Contratos
• Organización de compras en grupo
• Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales : para contratos con el gobierno de los Estados Unidos
• Código Comercial Uniforme – Estados Unidos
• Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
• Contrato relacional
• Gestión de riesgos § Gestión de riesgos contractuales
• Subcontratación con derechos adquiridos