Derecho consuetudinario

Una costumbre jurídica es el patrón de conducta establecido en un contexto social determinado. Se puede reclamar en defensa de "lo que siempre se ha hecho y aceptado por la ley".

El derecho consuetudinario (también derecho consuetudinario o no oficial ) existe cuando:

1. Se observa una determinada práctica jurídica y
2. Los actores relevantes consideran que se trata de una opinión de derecho o de necesidad ( opinio juris ).

La mayoría de las leyes consuetudinarias se ocupan de normas de la comunidad que se han establecido desde hace mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional en las que ciertas normas han sido casi universalmente aceptadas como bases correctas de acción; por ejemplo, las leyes contra la piratería o la esclavitud (véase hostis humani generis ). En muchos casos, aunque no en todos, las leyes consuetudinarias contarán con sentencias judiciales y jurisprudencia que han evolucionado con el tiempo para dar un peso adicional a su norma como ley y también para demostrar la trayectoria de la evolución (si la hubiera) en la interpretación de dicha ley por los tribunales pertinentes .

Una cuestión central en relación con el reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología apropiada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No resulta inmediatamente claro que las teorías clásicas occidentales de la jurisprudencia puedan conciliarse de alguna manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario, y por ello algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) ^[1] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, claramente sigue habiendo cierto desacuerdo, que se ve en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y la preferencia por las contribuciones de HLA Hart . Hund sostiene que The Concept of Law de Hart resuelve el problema conceptual con el que se han encontrado los académicos que han intentado articular cómo se pueden identificar y definir los principios del derecho consuetudinario y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas. ^[2]

El derecho consuetudinario es el conjunto de costumbres, prácticas y creencias que se aceptan como normas de conducta obligatorias por una comunidad.

La famosa obra de Comaroff y Roberts, "Reglas y procesos", ^[1] intentó detallar el cuerpo de normas que constituyen el derecho tswana de una manera menos legalista (u orientada a las reglas) que la de Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao, por lo tanto, son reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa son normas que se convierten en derecho consuetudinario a través del uso tradicional. ^[3] Sin embargo, es importante destacar que observaron que los tswana rara vez intentan clasificar la amplia gama de normas existentes en categorías ^[3] y, por lo tanto, denominaron a esto la "naturaleza indiferenciada del repertorio normativo". Además, observaron la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflictos, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular o inherentemente debido a su contenido incongruente. ^[4] Esta falta de clasificación de las normas y la imposibilidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite una gran flexibilidad en la resolución de disputas y también se considera un "recurso estratégico" para los litigantes que buscan avanzar en su propio éxito en un caso. Las últimas incongruencias (especialmente las inconsistencias del contenido de las normas) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de "lo literal a lo simbólico". ^[5] Esto permite la acomodación de ambas, ya que ahora existen teóricamente en diferentes ámbitos de la realidad. Esto es altamente contextual, lo que ilustra aún más que las normas no pueden considerarse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se consideran y se les da sustancia contextualmente, lo que se considera fundamental para el Tswana.

Comaroff y Roberts describen cómo los resultados de casos específicos tienen la capacidad de cambiar el repertorio normativo, ya que se considera que el repertorio de normas está en un estado de formación y transformación en todo momento. ^[6] Estos cambios se justifican sobre la base de que simplemente están dando reconocimiento a observaciones de facto de transformación [219]. Además, la legitimidad de un jefe es un determinante directo de la legitimidad de sus decisiones. ^[7] En la formulación de pronunciamientos legislativos, a diferencia de las decisiones tomadas en la resolución de disputas, ^[8] el jefe primero habla de la norma propuesta con sus asesores, luego con el consejo de jefes, luego la asamblea pública debate la ley propuesta y puede aceptarla o rechazarla. Un jefe puede proclamar la ley incluso si la asamblea pública la rechaza, pero esto no se hace a menudo; y, si el jefe proclama la legislación contra la voluntad de la asamblea pública, la legislación se convertirá en melao, sin embargo, es poco probable que se ejecute porque su eficacia depende de la legitimidad del jefe y de la coherencia de la norma con las prácticas (y los cambios en las relaciones sociales) y la voluntad del pueblo bajo ese jefe. ^[8]

En cuanto a la invocación de normas en disputas, Comaroff y Roberts utilizaron el término "paradigma de argumentación" para referirse al marco lingüístico y conceptual utilizado por un litigante, mediante el cual se crea "una imagen coherente de eventos y acciones relevantes en términos de uno o más referentes normativos implícitos o explícitos". ^[9] En su explicación, el demandante (que siempre habla primero) establece así un paradigma que el demandado puede aceptar y, por lo tanto, argumentar dentro de ese paradigma específico o rechazar y, por lo tanto, introducir su propio paradigma (por lo general, aquí no se cuestionan los hechos). Si el demandado pretende cambiar el paradigma, se referirá a las normas como tales, cuando en realidad las normas no suelen mencionarse explícitamente en la resolución de disputas en Tswana, ya que la audiencia normalmente ya las conocería y solo la forma en que uno presenta su caso y construye los hechos establecerá su paradigma. El jefe o principal que juzga también puede hacer lo mismo: aceptar la base normativa implícita por las partes (o una de ellas), y así no referirse a normas usando un lenguaje explícito sino más bien aislar una cuestión fáctica en la disputa y luego tomar una decisión al respecto sin referirse expresamente a ninguna norma, o imponer un paradigma nuevo o diferente a las partes. ^[9]

Hund considera poco convincente la tesis de flexibilidad de Comaroff y Roberts, que sostiene que existe un "repertorio de normas" entre las que los litigantes y el juez pueden elegir en el proceso de negociación de soluciones entre ellos. ^{[2] Por lo tanto, Hund se preocupa de refutar lo que él llama} "escepticismo de las normas" por parte de ellos. Señala que el concepto de costumbre generalmente denota un comportamiento convergente, pero no todas las costumbres tienen fuerza de ley. Por lo tanto, Hund se basa en el análisis de Hart que distingue las normas sociales, que tienen aspectos internos y externos, de los hábitos, que solo tienen aspectos externos. Los aspectos internos son la actitud reflexiva de los partidarios hacia ciertas conductas percibidas como obligatorias, de acuerdo con un estándar común. Los aspectos externos se manifiestan en un comportamiento regular y observable, pero no son obligatorios. En el análisis de Hart, entonces, las normas sociales equivalen a una costumbre que tiene fuerza legal.

Hart identifica otras tres diferencias entre los hábitos y las normas sociales vinculantes. ^[2] En primer lugar, existe una norma social cuando la sociedad desaprueba las desviaciones de los hábitos e intenta evitarlas criticando ese comportamiento. En segundo lugar, cuando la crítica se considera socialmente una buena razón para adherirse al hábito y es bien recibida. Y, en tercer lugar, cuando los miembros de un grupo se comportan de una manera común no sólo por costumbre o porque todos los demás lo hacen, sino porque se considera que es un estándar común que debe ser seguido, al menos por algunos de sus miembros. Hund, sin embargo, reconoce la dificultad de que un extraño conozca las dimensiones de estos criterios que dependen de un punto de vista interno.

Para Hund, la primera forma de escepticismo en materia de normas se refiere a la opinión generalizada de que, como el contenido del derecho consuetudinario deriva de la práctica, en realidad no existen normas objetivas, ya que sólo el comportamiento es lo que informa su construcción. Desde este punto de vista, es imposible distinguir entre el comportamiento que está sujeto a normas y el que no lo está, es decir, el comportamiento que está motivado por la adhesión a la ley (o al menos se realiza en reconocimiento de la ley) y es meramente una respuesta a otros factores. Hund considera que esto es problemático porque hace que cuantificar la ley sea casi imposible, ya que el comportamiento es obviamente inconsistente. Hund sostiene que se trata de un concepto erróneo basado en la falta de reconocimiento de la importancia del elemento interno . En su opinión, al utilizar los criterios descritos anteriormente, no existe este problema para descifrar lo que constituye el "derecho" en una comunidad particular. ^[2]

Según Hund, la segunda forma de escepticismo de las normas dice que, aunque una comunidad pueda tener normas, esas normas no se obtienen de forma "deductiva" , es decir, no se crean a través de un razonamiento jurídico o moral únicamente, sino que están impulsadas por los motivos personales o políticos de quienes las crean. El alcance de esa influencia se crea por la naturaleza laxa e indefinida del derecho consuetudinario, que, según Hund, otorga a los legisladores consuetudinarios (a menudo a través de "procesos judiciales" tradicionales) una amplia discreción en su aplicación. Sin embargo, Hund sostiene que el hecho de que a veces se pueda llegar a las normas de una manera más ad hoc no significa que esto defina el sistema. Si se requiere un sistema perfecto, en el que las leyes se creen sólo de forma deductiva, entonces se queda con un sistema sin normas. Para Hund, esto no puede ser así y una explicación para este tipo de procesos de elaboración de normas se encuentra en la concepción de Hart de las "normas secundarias" (normas en función de las cuales se reconoce el cuerpo principal de normas). Por lo tanto, Hund dice que en algunas culturas, por ejemplo en algunos sectores de la sociedad tswana , las normas secundarias se han desarrollado sólo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y a las preferencias personales. Esto no significa que no sean "normas". Hund sostiene que si reconocemos un patrón de desarrollo en las construcciones de estas normas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y en qué se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo objetivo e independiente de normas. ^[2]

La codificación moderna del derecho civil se desarrolló a partir de la tradición de las costumbres medievales , recopilaciones de leyes consuetudinarias locales que se desarrollaron en una jurisdicción señorial o de distrito específica, y que se fueron juntando lentamente principalmente a partir de la jurisprudencia y luego fueron escritas por juristas locales . Las costumbres adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la regla indiscutible por la cual se regulaban ciertos derechos , titularidades y obligaciones entre los miembros de una comunidad. ^[10] Algunos ejemplos incluyen De Legibus et Consuetudinibus Angliae de Bracton para Inglaterra, el Coutume de Paris para la ciudad de París, el Sachsenspiegel para el norte de Alemania y los numerosos fueros de España.

En derecho internacional , el derecho consuetudinario se refiere al derecho de gentes o las normas jurídicas que se han desarrollado a través de los intercambios consuetudinarios entre estados a lo largo del tiempo, ya sea basados ​​en la diplomacia o la agresión. Esencialmente, se cree que surgen obligaciones legales entre estados para llevar a cabo sus asuntos de manera consistente con la conducta aceptada en el pasado. Estas costumbres también pueden cambiar en función de la aceptación o rechazo por parte de los estados de actos particulares. Algunos principios del derecho consuetudinario han alcanzado la fuerza de normas imperativas , que no pueden ser violadas o alteradas excepto por una norma de fuerza comparable. Se dice que estas normas obtienen su fuerza de la aceptación universal, como las prohibiciones contra el genocidio y la esclavitud . El derecho internacional consuetudinario puede distinguirse del derecho de los tratados , que consiste en acuerdos explícitos entre naciones para asumir obligaciones. Sin embargo, muchos tratados son intentos de codificar el derecho consuetudinario preexistente.

El derecho consuetudinario es una fuente de derecho reconocida en las jurisdicciones de la tradición del derecho civil , donde puede estar subordinado tanto a las leyes como a los reglamentos . Al abordar la costumbre como fuente de derecho dentro de la tradición del derecho civil, John Henry Merryman  [de] señala que, aunque la atención que se le presta en los trabajos académicos es grande, su importancia es "leve y decreciente". ^[11] Por otra parte, en muchos países de todo el mundo, uno o más tipos de derecho consuetudinario siguen existiendo junto con el derecho oficial, una condición conocida como pluralismo jurídico (véase también Lista de sistemas jurídicos nacionales ).

En el derecho canónico de la Iglesia Católica , la costumbre es una fuente de derecho. Sin embargo, la jurisprudencia canónica difiere de la jurisprudencia del derecho civil en que requiere el consentimiento expreso o implícito del legislador para que una costumbre adquiera fuerza de ley. ^{[ cita requerida ]}

En el derecho consuetudinario inglés , debe establecerse el "uso prolongado". ^{[ cita requerida ]}

Es un principio amplio del derecho de propiedad que, si algo ha sucedido durante mucho tiempo sin objeciones, ya sea usar un derecho de paso u ocupar una tierra sobre la cual no se tiene título, la ley eventualmente reconocerá el hecho y le dará a la persona que lo hace el derecho legal de continuar. ^{[ cita requerida ]}

En la jurisprudencia se denomina "derecho consuetudinario". Algo que se practica desde tiempos inmemoriales con referencia a una localidad en particular puede adquirir la condición jurídica de una costumbre, que es una forma de derecho local. Los criterios jurídicos que definen una costumbre son precisos. La reivindicación más común en los últimos tiempos es la de los derechos consuetudinarios para amarrar un buque. ^{[ cita requerida ]}

El amarre debe haber estado en uso continuo durante "tiempo inmemorial", lo que se define por precedentes legales como 12 años (o 20 años para tierras de la Corona) para el mismo propósito por personas que lo utilizan para ese propósito. Para dar dos ejemplos: una costumbre de amarre que podría haber sido establecida en tiempos pasados ​​durante más de doscientos años por la flota pesquera de los habitantes locales de una comunidad costera no se transferirá simplemente de modo que beneficie a los propietarios de embarcaciones de recreo actuales que pueden provenir de lugares mucho más lejanos. Mientras que un grupo de casas flotantes en un amarre que ha estado en uso continuo durante los últimos 25 años con una mezcla de propietarios ocupantes y casas flotantes alquiladas, puede claramente seguir siendo utilizado por casas flotantes, cuando los propietarios viven en la misma ciudad o pueblo. Tanto el propósito de los amarres como la clase de personas beneficiadas por la costumbre deben haber sido claros y consistentes. ^[12]

En Canadá, el derecho consuetudinario aborigen tiene una base constitucional ^[13] y por esta razón tiene una influencia cada vez mayor. ^[14]

En los países escandinavos el derecho consuetudinario sigue existiendo y tiene gran influencia. ^{[ cita requerida ]}

El derecho consuetudinario también se utiliza en algunos países en desarrollo , generalmente junto con el derecho consuetudinario o civil. ^[15] Por ejemplo, en Etiopía , a pesar de la adopción de códigos legales basados ​​en el derecho civil en la década de 1950, según Dolores Donovan y Getachew Assefa, hay más de 60 sistemas de derecho consuetudinario actualmente en vigor, "algunos de ellos operan de manera bastante independiente del sistema legal estatal formal". Ofrecen dos razones para la relativa autonomía de estos sistemas de derecho consuetudinario: una es que el gobierno etíope carece de recursos suficientes para hacer cumplir su sistema legal en todos los rincones de Etiopía; la otra es que el gobierno etíope se ha comprometido a preservar estos sistemas consuetudinarios dentro de sus fronteras. ^[16]

En 1995, el presidente de Kirguistán, Askar Akaev, anunció un decreto para revitalizar los tribunales aqsaqal de los ancianos de las aldeas. Los tribunales tendrían jurisdicción sobre la propiedad, los agravios y el derecho de familia. ^[17] Los tribunales aqsaqal finalmente se incluyeron en el artículo 92 de la constitución kirguisa. En 2006, había aproximadamente 1.000 tribunales aqsaqal en todo Kirguistán , incluida la capital, Biskek . ^[17] Akaev vinculó el desarrollo de estos tribunales al reavivamiento de la identidad nacional kirguisa. En un discurso de 2005, conectó los tribunales con el pasado nómada del país y elogió cómo los tribunales expresaban la capacidad kirguisa de autogobernarse. ^{[18] Existen tribunales} aqsaqal similares , con distintos niveles de formalidad legal, en otros países de Asia Central .

El pueblo somalí del Cuerno de África sigue un sistema de derecho consuetudinario conocido como xeer , que sobrevive en gran medida en toda Somalia ^[19] y en las comunidades somalíes de Ogadén ^[20] . El economista Peter Leeson atribuye el aumento de la actividad económica desde la caída de la administración de Siad Barre a la seguridad en la vida, la libertad y la propiedad que proporciona el xeer en grandes partes de Somalia ^[21] . El abogado holandés Michael van Notten también se basa en su experiencia como experto legal en su estudio exhaustivo sobre el xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005). ^[22]

En la India, muchas costumbres están aceptadas por ley. Por ejemplo, las ceremonias de matrimonio hindú están reconocidas por la Ley de Matrimonio Hindú .

En Indonesia, se reconocen las leyes consuetudinarias adat de las diversas etnias indígenas del país, y en Papua se reconoce la resolución consuetudinaria de disputas . La ley adat de Indonesia se divide principalmente en 19 círculos, a saber , Aceh , Gayo , Alas y Batak , Minangkabau , Sumatra del Sur , las regiones malayas , Bangka y Belitung , Kalimantan , Minahasa , Gorontalo , Toraja , Sulawesi del Sur , Ternate , las Mollucas, Papúa. , Timor , Bali y Lombok , Java Central y Oriental, incluida la isla de Madura , Sunda y las monarquías javanesas , incluidos el Sultanato de Yogyakarta , el Sunanate de Surakarta y los estados principescos de Pakualaman y Mangkunegaran .

En Filipinas , la Ley de Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997 reconoce las leyes consuetudinarias de los pueblos indígenas dentro de su dominio. ^[23]

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En el derecho de responsabilidad civil , la costumbre se utiliza para determinar la negligencia . Seguir o ignorar una costumbre no es un factor determinante de la negligencia, sino que es una indicación de posibles mejores prácticas o alternativas a una acción en particular.

• Base de datos sobre DIH consuetudinario
• Druzin, Bryan H. (abril de 2014). "Plantando semillas de orden: cómo el Estado puede crear, moldear y utilizar el derecho consuetudinario", BYU Journal of Public Law 28 : 373–412.