Dominación del mercado

Derecho de la competencia
Conceptos básicos
Historia del derecho de la competencia Monopolio y oligopolio Monopolio coercitivo Monopolio natural Barreras de entrada Índice de Herfindahl-Hirschman Concentración del mercado Poder de mercado Prueba SSNIP Mercado relevante Control de fusiones
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El dominio del mercado es el control de un mercado económico por parte de una empresa. ^[1] Una empresa dominante posee el poder de afectar la competencia ^[2] e influir en el precio del mercado . ^[3] El dominio de una empresa es una medida del poder de una marca , producto , servicio o empresa , en relación con las ofertas competitivas, por lo que una empresa dominante puede comportarse independientemente de sus competidores o consumidores, ^[4] y sin preocuparse por la asignación de recursos. ^[5] El posicionamiento dominante es tanto un concepto legal como un concepto económico y la distinción entre los dos es importante para determinar si la posición de mercado de una empresa es dominante.

El abuso de posición dominante en el mercado es una práctica anticompetitiva , aunque la posición dominante en sí misma es legal.

Las empresas pueden lograr el dominio en su industria a través de múltiples medios, tales como:

• Ventaja del pionero
• Innovación,
• Valor de marca y
• Economías de escala . ^[6]

Muchas empresas dominantes son el primer competidor "importante" en su industria. ^[7] Estas empresas pueden lograr ventajas a corto o largo plazo sobre sus competidores cuando son la primera oferta en una nueva industria. Los pioneros pueden establecer un punto de referencia para los competidores y los consumidores en cuanto a las expectativas de la oferta de productos y servicios, la tecnología, la conveniencia, la calidad o el precio. ^[8] Estas empresas son representativas de su industria y su marca puede convertirse en sinónimo de la propia categoría de producto, como la empresa Band-Aid . La ventaja del pionero es una fuente limitada de dominio del mercado si una empresa se vuelve complaciente o no logra seguir el ritmo de la innovación de los competidores. ^[9]

Se reconoce que las empresas que dan mayor importancia a la innovación de productos a menudo tienen una ventaja sobre las empresas que no lo hacen. ^[10] Los vínculos significativos con la teoría de juegos son evidentes y, junto con la evidencia empírica, la investigación ha intentado explicar si las empresas más dominantes o las menos dominantes innovan más. ^[11]

En referencia al valor que la marca agrega sobre un equivalente genérico, el valor de marca puede contribuir a ganancias en el dominio del mercado para las empresas que eligen capitalizar su valor, ya sea cobrando una prima de precio u otra estrategia comercial. ^[12]

A medida que las empresas se expanden, la producción se vuelve más eficiente y los costos son menores. ^[13] Se ha demostrado empíricamente varias veces que existe un vínculo claro entre la rentabilidad y la participación en el mercado, y por lo tanto, el dominio del mercado. ^[14] También se ha explorado la relación explícita entre las economías de escala y las cuotas de mercado. ^[15]

Para determinar una posición dominante es necesario tener en cuenta varios factores. La Guía de la Comisión Europea sobre la A102 establece que la posición dominante se deriva de una combinación de factores que, tomados por separado, no son determinantes. Por lo tanto, es necesario tener en cuenta las limitaciones impuestas por los suministros existentes y la posición de los competidores reales, es decir, aquellos que compiten con la empresa en cuestión. Esto implica examinar la presión a la baja diaria que mantiene bajos los precios de los productos y la competitividad en el mercado, de la que las cuotas de mercado sólo son útiles como un primer indicio; a esto hay que seguir la consideración de otros factores, como las condiciones y la dinámica del mercado. ^[16]

El panorama competitivo suele tener un elemento geográfico. Para definir el dominio del mercado, hay que ver en qué medida un producto, una marca o una empresa controla una categoría de producto en una zona geográfica determinada. ^[17] Hay varias formas de medir el dominio del mercado. La más directa es la cuota de mercado , que es el porcentaje del mercado total atendido por una empresa o marca. En la mayoría de las industrias es habitual que las cuotas de mercado sean decrecientes: es decir, si el líder de la industria tiene, por ejemplo, una cuota del 50%, el siguiente más grande podría tener una cuota del 25%, el siguiente del 12%, el siguiente del 6% y todas las demás empresas combinadas podrían tener una cuota del 7%.

La cuota de mercado no es un indicador perfecto de la posición dominante en el mercado. Aunque no existen reglas estrictas que regulen la relación entre la cuota de mercado y la posición dominante en el mercado, los siguientes son criterios generales: ^[18]

• Una empresa, marca, producto o servicio que tiene una participación de mercado combinada superior al 60% probablemente tiene poder y dominio de mercado.
• Una participación de mercado de más del 35% pero menos del 60%, en manos de una marca, producto o servicio, es un indicador de fortaleza del mercado, pero no necesariamente de dominio.
• Una participación de mercado inferior al 35%, en manos de una marca, producto o servicio, no es un indicador de fortaleza o dominio y no generará preocupaciones anticompetitivas por parte de los reguladores gubernamentales.

Las cuotas de mercado dentro de una industria pueden no mostrar una escala decreciente. Podría haber sólo dos empresas en un mercado duopolístico , cada una con una cuota del 50%; o podría haber tres empresas en la industria, cada una con una cuota del 33%; o 100 empresas, cada una con una cuota del 1%. El índice de concentración de una industria se utiliza como indicador del tamaño relativo de las empresas líderes en relación con la industria en su conjunto. Un índice de concentración utilizado comúnmente es el índice de concentración de cuatro empresas , que consiste en la cuota de mercado combinada de las cuatro empresas más grandes, como porcentaje, en la industria total. Cuanto mayor sea el índice de concentración, mayor será el poder de mercado de las empresas líderes.

Desde el punto de vista jurídico, la determinación suele ser más compleja. Un caso que puede utilizarse para definir la posición dominante en el mercado en virtud del Derecho de la UE es el de United Brands contra Comisión (el caso de los plátanos), en el que el Tribunal de Justicia afirmó que «la posición dominante a la que se refiere el artículo [102] se refiere a una posición de fuerza económica de la que disfruta una empresa que le permite impedir que se mantenga una competencia efectiva en el mercado pertinente al otorgarle el poder de comportarse en gran medida con independencia de sus competidores, clientes y, en última instancia, de sus consumidores» ^[19]. Las orientaciones de la Comisión sugieren que las cuotas de mercado son sólo un «primer indicio útil» en el proceso de evaluación del poder de mercado.

El dominio del mercado está estrechamente relacionado con el concepto económico de competencia . El poder monopolístico se deriva de la participación en el mercado y, por lo tanto, está entrelazado con el dominio. ^[20] Mientras que un monopolio teórico tendrá una sola empresa que abastece a la industria, el dominio del mercado puede describir una situación en la que varias empresas operan en el mercado, sin embargo, una sola empresa tiene el control mayoritario. ^[21]

Como se fomenta la competencia económica, en la mayoría de los países la regulación se aplica tanto a las empresas monopolísticas como a las que tienen posiciones dominantes en el mercado. En Australia, por ejemplo, la Comisión Australiana de Competencia y Consumo sostiene que una empresa con un poder de mercado significativo (en relación con las empresas dominantes, hasta las empresas que tienen un monopolio absoluto) no debe " hacer nada que tenga como propósito, efecto o efecto probable reducir sustancialmente la competencia " . ^[22]

Relevancia de las cuotas de mercado

Según la Comisión Europea, las cuotas de mercado proporcionan un primer indicio útil de la estructura de cualquier mercado y de la importancia relativa de las distintas empresas que operan en él. ^[16] En el apartado 15 de la Guía sobre la A102, la Comisión Europea afirma que una cuota de mercado elevada durante un largo período de tiempo puede ser un indicio preliminar de dominio. La Red Internacional de Competencia subraya que la determinación de si existe un poder de mercado sustancial no debe basarse únicamente en las cuotas de mercado, sino que debe utilizarse un análisis de todos los factores que afectan a las condiciones competitivas en el mercado. ^[23]

Las cuotas de mercado del 100% son muy raras, pero pueden surgir en áreas de nicho; un ejemplo cercano de esto es la cuota de mercado del 91,8% en Tetra Pak 1 (licencia BTG) y la cuota de mercado del 96% en placas de yeso que tenía BPB en BPB Industries Plc contra Comisión DO . ^{[24] [25]}

En Hoffman-La Roche contra Comisión , el Tribunal de Justicia afirmó que las cuotas de mercado elevadas constituyen «prueba de la existencia de una posición dominante», lo que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia en AKZO contra Comisión , según la cual, cuando existe una cuota de mercado de al menos el 50 %, sin circunstancias excepcionales, habrá una presunción de dominio que desplaza la carga de la prueba a la empresa. ^{[26] [27]} La ​​Comisión Europea ha confirmado este umbral en casos posteriores a AKZO. Por ejemplo, en el apartado 100 de la sentencia de la Comisión en el Tribunal de Primera Instancia en France Telecom contra Comisión , la Comisión afirma que «…las cuotas muy elevadas constituyen en sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, una prueba de la existencia de una posición dominante…», citando la sentencia del Tribunal de Justicia en AZKO, apartado 60, «…esto era así en el caso de una cuota de mercado del 50 %». ^[28]

El Décimo Informe sobre Competencia de la Comisión Europea indica que una disparidad significativa entre las cuotas de mercado de la empresa más grande y la segunda más grande puede indicar que la empresa más grande tiene una posición dominante en el mercado. En concreto, en una sección titulada "Examen de la compatibilidad de las fusiones con el artículo 86 del Tratado CE", el Informe afirma:

En general, se puede decir que existe una posición dominante cuando se alcanza una cuota de mercado del orden del 40% al 45%. [nota: No se puede descartar una posición dominante ni siquiera en el caso de cuotas de mercado de entre el 20% y el 40%; Noveno Informe sobre la política de competencia, punto 22.] Aunque esta cuota de mercado no confiere automáticamente el control del mercado, si existen grandes diferencias entre la posición de la empresa en cuestión y las de sus competidores más cercanos y además otros factores que puedan situarla en una posición ventajosa en lo que respecta a la competencia, es muy posible que exista una posición dominante. (Décimo Informe de la Comisión Europea sobre la política de competencia, página 103, apartado 150.)

Otra forma de calcular la posición dominante en el mercado, considerando la competencia como cuotas de mercado, es aún menos útil para evaluar la presión competitiva que se ejerce sobre una empresa, es decir, la competencia que vendría de otras empresas que todavía no operan en el mercado pero tienen la capacidad de entrar en él en un futuro próximo. En este sentido, revisten especial importancia los párrafos 16 y 17 de la Guía de la Comisión...16. La competencia es un proceso dinámico y la evaluación de las presiones competitivas sobre una empresa no puede basarse únicamente en la situación actual del mercado. También es pertinente el impacto potencial de la expansión de competidores reales o la entrada de competidores potenciales, incluida la amenaza de dicha expansión o entrada. Se puede disuadir a una empresa de aumentar los precios si la expansión o la entrada son probables, oportunas y suficientes. Para que la Comisión considere probable la expansión o la entrada, deben ser suficientemente rentables para el competidor o el nuevo competidor, teniendo en cuenta factores como las barreras a la expansión o la entrada, las reacciones probables de la empresa supuestamente dominante y de otros competidores, y los riesgos y los costes del fracaso.

Las Directrices también establecen que las limitaciones impuestas por la amenaza creíble de una futura expansión por parte de competidores reales, o la entrada de competidores potenciales, es un factor que debe tenerse en cuenta. Por ejemplo, la propiedad intelectual en forma de protección de patentes es una posible barrera legal para la entrada en el mercado de nuevas empresas, como se demostró en el caso Microsoft Corp. En este caso, el Tribunal de Justicia confirmó la decisión de la Comisión de que Microsoft era dominante y había abusado de su posición dominante en relación con su negativa a proporcionar la información de interoperabilidad para el funcionamiento de PC Windows con otros sistemas. Microsoft se vio obligada a ceder bajo licencia sus datos de interoperabilidad.

También existe el índice de Herfindahl-Hirschman . Es una medida del tamaño de las empresas en relación con la industria y un indicador de la cantidad de competencia entre ellas. Se define como la suma de los cuadrados de las cuotas de mercado de cada empresa individual. Como tal, puede oscilar entre 0 y 10.000, pasando de una cantidad muy grande de empresas muy pequeñas a un único productor monopolista . Las disminuciones en el índice de Herfindahl-Hirschman generalmente indican una pérdida de poder de fijación de precios y un aumento de la competencia, mientras que los aumentos implican lo contrario.

El índice de dominio de Kwoka ( ) se define como la suma de las diferencias al cuadrado entre la participación de cada empresa y la siguiente participación más grande en un mercado:${\displaystyle {\text{D}}}$

${\displaystyle {\text{D}}=\suma _{i=1}^{n-1}(s_{i}-s_{i+1})^{2}}$

dónde

${\displaystyle s_{1}\geq ...\geq s_{i}\geq s_{i+1}\geq ...\geq s_{n}}$para todos . ^[29]${\displaystyle i=1,...,n-1}$

Como parte de su proceso de revisión de fusiones, la Comisión Nacional de Competencia Económica utiliza el índice de dominio de García Alba ( ), descrito como el índice de Herfindahl-Hirschman de un índice de Herfindahl-Hirschman ( ). Formalmente, es la suma de las contribuciones al mercado al cuadrado de las empresas : donde el índice de asimetría ( ) se define como la varianza estadística de las participaciones de mercado: ^{[30] [31]}${\displaystyle {\text{ID}}}$${\displaystyle {\text{IHH}}}$${\displaystyle {\text{ID}}}$${\displaystyle {\text{IHH}}}$${\displaystyle {\text{ID}}=\suma _{i=1}^{n}h_{i}^{2}}$${\displaystyle h_{i}={\frac {s_{i}^{2}}{\text{HHI}}}.}$${\displaystyle {\text{IA}}}$${\displaystyle {\text{AI}}={\frac {\sum _{i=1}^{n}\left(s_{i}-{\frac {1}{n}}\right)^{2}}{n}}.}$

El poder de negociación compensatorio es otro aspecto que debe tenerse en cuenta al calcular el dominio del mercado. En un mercado en el que los compradores tienen más poder que los proveedores a la hora de determinar los precios o los cambios en el mercado, una empresa con una cuota de mercado elevada puede no ejercer fácilmente su poder contra los competidores, ya que siempre tiene que rendir cuentas a los clientes que le dan su cuota de mercado elevada y no dudan en cambiar la preferencia de productos a la siguiente empresa. Dichos clientes deberán tener suficiente poder de negociación, que normalmente procederá de su tamaño o de su importancia comercial en el sector industrial.

El último punto que debe considerarse es el poder de negociación de los clientes de la empresa, también conocido como poder de negociación compensatorio. Se refiere a las restricciones competitivas que los clientes pueden ejercer cuando son de gran tamaño o comercialmente importantes para una empresa dominante. Sin embargo, la comisión no llegará a una decisión final sin examinar todos los factores que pueden ser relevantes para limitar el comportamiento de la empresa. ^[16]

Las conclusiones anteriores sobre la existencia de una posición dominante no pueden utilizarse para calcular la posición dominante, como se acordó en el caso Coca-Cola v. Comisión [2000], donde el Tribunal sostuvo que la Comisión debe adoptar un nuevo enfoque respecto de las condiciones del mercado cada vez que adopta una decisión en relación con el artículo 102.

Existen diferentes perspectivas sobre qué es lo que indica una posición dominante y cómo se puede establecer dicha posición. Una de ellas es la perspectiva de la Comisión Europea en relación con la aplicación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea), que trata específicamente del abuso de posición dominante en el mercado en lo que respecta al derecho de la competencia .

La Comisión Europea equipara el dominio con el concepto económico de poder sustancial de mercado, lo que indica que el dominio puede ejercerse y abusarse, en su Guía sobre las prioridades de aplicación de la A102. En el párrafo 10 de la Guía, se afirma que cuando no hay presión competitiva, una empresa , que es una entidad jurídica que actúa en el curso de los negocios, probablemente pueda ejercer un poder sustancial de mercado. Además, en el párrafo 11, esto se desarrolla, argumentando que si una empresa puede aumentar sus productos por encima del nivel de precios competitivo y no se enfrenta a restricciones económicas, es por lo tanto dominante. ^[16] Por ejemplo, en términos básicos, si dos empresas venden productos que compiten entre sí, y una puede aumentar su precio de venta, y no sufrir una consecuencia económica como un boicot de sus productos o un cambio de sus clientes a un producto más barato, son dominantes.

La Guía no es una ley, sino un conjunto de normas que los tribunales deben respetar. Sin embargo, la misma definición se puede encontrar en otro lugar, en el Capítulo 3 del Manual de Conducta Unilateral. ^[32] La Guía también está respaldada por el párrafo 65 de la sentencia de la Comisión en United Brands v Commission . ^[33]

“65 LA POSICIÓN DOMINANTE A QUE SE REFIERE ESTE ARTÍCULO (102) SE RELACIONA CON UNA POSICIÓN DE FORTALEZA ECONÓMICA DE LA QUE DISFRUTA UNA EMPRESA QUE LE PERMITE IMPEDIR QUE SE MANTENGA UNA COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MERCADO DE REFERENCIA AL DARLE EL PODER DE COMPORTARSE EN UNA MEDIDA APRECIABLE DE MANERA INDEPENDIENTE DE SUS COMPETIDORES, CLIENTES Y, EN ÚLTIMA INSTANCIA, DE SUS CONSUMIDORES”.

La identificación del mercado relevante y geográfico debe establecerse en primer lugar antes de poder calcular las cuotas o el dominio de una empresa en ese mercado. El dominio como concepto económico se determina en el Derecho de la competencia de la UE mediante un proceso de dos etapas, que requiere en primer lugar la identificación del mercado relevante, como se estableció en el caso Continental Can/Comisión . Esto se confirmó en el apartado 30 de la sentencia AstraZeneca AB/Comisión , en el que la Comisión afirmó que debe evaluarse si una empresa es capaz de actuar con independencia de sus competidores, clientes y consumidores. ^[34]

La identificación del mercado relevante y geográfico se evalúa mediante la prueba del monopolio hipotético, que cuestiona si el cliente de una parte cambiaría a un proveedor alternativo ubicado en otro lugar, en respuesta a un pequeño aumento relativo de precio. Por lo tanto, se trata de una cuestión de intercambiabilidad y sustituibilidad de la demanda, es decir, si un producto puede ser un sustituto de otro y si el poder de mercado de una empresa la coloca por encima de la competencia en términos de precios. La segunda etapa de la prueba requiere que la Comisión examine diversos factores para ver si una empresa disfruta de una posición dominante en ese mercado relevante. ^[35]

Por qué las empresas quieren una mayor participación en el mercado es un concepto lógico con fundamentos tanto empíricos como teóricos. Uno de los principios rectores principales es el afán de lucro de una empresa , que trata específicamente de por qué las empresas eligen maximizar sus ganancias. ^[36] Como la investigación vincula la participación en el mercado con el rendimiento de la inversión, se espera que las empresas opten por seguir estrategias que conduzcan a una mayor participación en el mercado y a una posición más dominante en el mismo. ^[37]

• Adoptador temprano
• Poder de mercado
• Derecho de la competencia
• Ventaja del pionero