Artículo 44 de la Constitución de Australia

El artículo 44 de la Constitución australiana enumera los motivos de descalificación de quienes pueden ser candidatos a las elecciones al Parlamento de Australia . En general, este tema ha sido examinado por el Tribunal Superior en su calidad de Tribunal de Retornos Disputados .

Se ha revisado varias veces, pero no se ha modificado. Tras varias descalificaciones en virtud del inciso 44(i), en particular la crisis de elegibilidad parlamentaria australiana de 2017-2018 , en la que varios políticos de alto perfil se vieron obligados a dimitir, el 28 de noviembre de 2017 se instituyó una nueva revisión de todo el artículo.

El artículo 44 de la Constitución establece:

44. Cualquier persona que:

(i.) Está bajo cualquier reconocimiento de lealtad, obediencia o adhesión a una potencia extranjera, o es un súbdito o ciudadano o tiene derecho a los derechos o privilegios de un súbdito o ciudadano de una potencia extranjera: o

(ii.) Está acusado de traición, o ha sido condenado y está condenado o sujeto a ser condenado por cualquier delito punible según la ley de la Commonwealth o de un Estado con pena de prisión de un año o más; o

(iii.) Es un quebrado o insolvente no rehabilitado: o

(iv.) Desempeñe cualquier cargo remunerado bajo la Corona, o cualquier pensión pagadera durante el tiempo que la Corona disponga con cargo a cualquiera de los ingresos de la Commonwealth; o

(v.) Tiene algún interés pecuniario directo o indirecto en cualquier acuerdo con el Servicio Público de la Commonwealth, salvo como miembro y en común con los demás miembros de una compañía incorporada que consta de más de veinticinco personas:

no podrá ser elegido ni ocupar el cargo de senador o miembro de la Cámara de Representantes.

Pero el inciso iv no se aplica al cargo de ninguno de los Ministros de Estado del Rey para la Commonwealth, ni de ninguno de los Ministros del Rey para un Estado, ni a la recepción de un salario, medio salario o pensión por parte de ninguna persona como oficial o miembro de la marina o el ejército del Rey, ni a la recepción de un salario como oficial o miembro de las fuerzas navales o militares de la Commonwealth por parte de ninguna persona cuyos servicios no sean empleados íntegramente por la Commonwealth. ^[1]

La Comisión Electoral Australiana reproduce la sección en su Manual de Candidatos, donde llama especialmente la atención sobre el artículo 44(i) y (iv). ^[2] En cuanto al formulario de nominación, advierte que dar "información falsa o engañosa", u "omitir cualquier información si omitir esa información pudiera inducir a error", es un delito penal y que la "pena máxima por este delito es prisión durante 12 meses". ^[3] No especifica que una condena de ese tipo podría dar lugar a la descalificación en virtud del artículo 44(ii).

Casi todas las partes del artículo 44 han resultado difíciles de interpretar y aplicar. Su sustitución o revisión se ha considerado con frecuencia, en particular por una Comisión Constitucional en 1988 y por un comité parlamentario en 1997, pero sus propuestas no han tenido cabida. ^{[4] [5]} Se ha lamentado que los redactores de la Constitución no hayan aceptado las sugerencias de que los criterios de descalificación se dejaran enteramente en manos del Parlamento o que, al menos, al igual que el artículo 34 "Calificaciones de los miembros", este artículo debería comenzar con "Hasta que el Parlamento disponga otra cosa". ^[6]

Tras varias descalificaciones en virtud del inciso 44(i) durante 2017, el 28 de noviembre de 2017 el Primer Ministro Malcolm Turnbull solicitó al Comité Permanente Conjunto sobre Asuntos Electorales del Parlamento de la Commonwealth que realizara una nueva investigación sobre el artículo, incluida la posibilidad de enmienda. Las audiencias públicas comenzaron el 8 de diciembre y las presentaciones cerraron el 9 de febrero de 2018; el Comité debía informar sobre el artículo 44(i) antes del 23 de marzo de 2018 y sobre los demás incisos, en particular el 44(iv) y el 44(v), antes del 30 de junio. ^[7]

El Tribunal Supremo de Australia ha interpretado en general el inciso 44(i) en el sentido de que las personas con doble nacionalidad no pueden presentarse a las elecciones y que una persona debe tomar "medidas razonables" para renunciar a su ciudadanía del otro país. ^[8] Su interpretación ha sido difícil. ^[9] Existe la incomodidad preliminar de que la propia Constitución no exige que un miembro del Parlamento sea ciudadano australiano (o, antes de la introducción de la ciudadanía australiana en 1949, un " súbdito británico " o "súbdito del Rey"), ^{[nota 1]} aunque el artículo 42 de la Constitución sí exige que los miembros presten un juramento o afirmación de lealtad al monarca; sin embargo, la ciudadanía australiana se ha convertido en una condición legal de elegibilidad para las elecciones. ^[11]

En 1981, un comité del Senado recomendó que se eliminara el inciso 44(i), aunque con la inserción de una nueva disposición que exigiera la ciudadanía australiana; ^[12] al igual que el informe de la Comisión Constitucional de 1988. ^[13] En 1990, The Canberra Times informó que al menos nueve parlamentarios elegidos en las elecciones federales de 1987 habían renunciado a ciudadanías extranjeras, como resultado de la amenaza de acción ante el Tribunal Supremo por parte del abogado de Sydney y candidato independiente al Senado George Turner. ^[14] En 1997, un comité de la Cámara de Representantes, cuyo informe predijo algunas de las dificultades que han surgido desde entonces, recomendó tres cambios a la Constitución: "eliminar el inciso 44(i); insertar una nueva disposición que exija que los candidatos y miembros del parlamento sean ciudadanos australianos; [y] facultar al parlamento para promulgar legislación que determine los motivos de descalificación de los miembros del parlamento en relación con la lealtad extranjera". ^[15]

En comparación con otras naciones de la anglosfera , esta es una disposición inusual. Ni el Parlamento británico ni el Congreso de los Estados Unidos , que sirvieron como modelos para el Parlamento australiano, prohíben a los ciudadanos con doble nacionalidad ocupar cargos públicos. ^{[16] [17]} Canadá ^[18] y Nueva Zelanda ^[19] tampoco tienen prohibiciones para los parlamentarios con doble nacionalidad.

Una encuesta de opinión realizada entre fines de noviembre y principios de diciembre de 2017 encontró una oposición general a cambiar el artículo 44(i) del 49% al 47% (dentro del margen de error), con un 5% indeciso. ^[20] Una encuesta anterior de Essential preguntó si pensaban que se debería permitir que los ciudadanos con doble nacionalidad fueran miembros del parlamento; el 41% dijo que sí y el 40% dijo que no, y el 18% dijo que no sabía. ^[21]

En mayo de 2018, una encuesta de Newspoll encontró que el 51% apoyaba la sección 44 de la constitución que prohíbe a los titulares de doble ciudadanía, contra el 38% que no lo apoyaba. ^{[22] [23] [24]}

El tercer brazo del artículo 44(i), "o con derecho a los derechos o privilegios de un súbdito o ciudadano de una potencia extranjera", nunca ha sido objeto de una decisión judicial. Sin embargo, en julio de 2019 se sugirió que esto podría afectar al menos a 26 miembros actuales del parlamento, de casi todos los partidos, así como a independientes. Entre ellos se incluyen algunos que renunciaron a la ciudadanía extranjera real antes o durante la crisis de 2017-18. El argumento es que algunos países otorgan derechos a los no ciudadanos que incluyen derechos importantes que poseen ordinariamente los ciudadanos, en particular un "derecho de residencia" que permite la entrada, la residencia y el empleo, así como la elegibilidad para votar e incluso para sentarse en el parlamento del país. El ejemplo más relevante es que, en el Reino Unido , un ciudadano de un país de la Mancomunidad de Naciones cuenta como un "ciudadano de la Mancomunidad" (que no debe confundirse con la ciudadanía de la Mancomunidad de Australia ). ^{[25] [26]}

Tras las elecciones federales de 1946 , un candidato que no tuvo éxito por West Sydney , Ronald Grafton Sarina, solicitó al Tribunal Supremo que declarara nula la elección de William O'Connor en virtud del artículo 44(i), alegando que, como católico romano, O'Connor estaba sujeto a una alianza con una potencia extranjera. En diciembre de ese año, el abogado de Sarina solicitó permiso para retirar la petición, que le fue concedida. ^[27]

En 1950 surgió un caso similar, cuando el candidato independiente Henry William Crittenden solicitó que se descalificara a Gordon Anderson ( Kingsford Smith ) por su catolicismo. El juez Fullagar falló en contra de Crittenden, diciendo que si se sostenía su premisa, impediría que cualquier católico ocupara un escaño en el parlamento australiano. El factor decisivo fue que excluir a los católicos del parlamento sería imponer una "prueba religiosa" para los cargos públicos, contraria al artículo 116 de la Constitución . El juez Fullagar también dijo que la petición invitaba al análisis de las relaciones entre la Iglesia y el Estado a lo largo de los siglos, la relación entre Italia y los Estados Pontificios y la soberanía del Estado de la Ciudad del Vaticano , ninguna de las cuales, en su opinión, era relevante para la elección de un miembro del parlamento australiano. El caso fue desestimado y se ordenó a Crittenden pagar las costas de Anderson. ^{[28] [29]}

Robert Wood fue elegido senador por Nueva Gales del Sur en 1987. Elaine Nile, del partido Call to Australia, impugnó su elección con argumentos como el de que "sus acciones contra los buques de una nación amiga indican lealtad, obediencia o adhesión a una potencia extranjera". ^[30] Esto se relacionaba con la multa de 120 dólares impuesta a Wood por remar en un kayak frente al buque de guerra estadounidense USS  Joseph Strauss en el puerto de Sydney. ^[31] El Tribunal Superior, Brennan , Deane y Toohey JJ , desestimó la petición en diciembre de 1987 por motivos técnicos. La breve sentencia hizo una serie de observaciones sobre el inciso 44(i), entre las que se incluía que exigía una potencia extranjera identificada y un reconocimiento de lealtad. ^[30]

Más tarde se descubrió que Wood no era ciudadano australiano en el momento de su elección. El Tribunal Superior determinó por unanimidad que, como no era ciudadano australiano, no había sido elegible para ser nominado para la elección como senador y, por lo tanto, no había sido elegido válidamente. La decisión se basó en el requisito de la Ley Electoral de la Commonwealth de 1918 de que un candidato debe ser ciudadano australiano. ^[11] El Tribunal Superior se negó expresamente a pronunciarse sobre la cuestión de si ser ciudadano del Reino Unido también descalificaría a un candidato para la elección. ^[32]

El Tribunal Superior sostuvo en Sykes v Cleary que la elección parcial de 1992 para el escaño victoriano de Wills era nula porque Phil Cleary , que había sido declarado electo, había ocupado un "cargo lucrativo bajo la Corona", lo que violaba el artículo 44(iv). Se sostuvo que la frase centenaria "cargo lucrativo bajo la Corona" no sólo incluye a los funcionarios públicos tal como se entienden comúnmente, sino que se extiende a "al menos aquellas personas que están empleadas permanentemente por el gobierno", ya sea el gobierno de la Commonwealth o de un estado. Por lo tanto, incluía a Cleary como profesor permanente en una escuela pública victoriana.

También se determinó (con un voto en contra) que un candidato debe estar calificado al momento de su nominación. No era suficiente que Cleary hubiera estado en licencia sin goce de sueldo y que hubiera renunciado a su cargo al enterarse de que sería declarado electo.

Por lo tanto, no era necesario que el Tribunal Superior decidiera la impugnación en virtud del artículo 44(i) de la elegibilidad de otros candidatos, pero lo hizo porque evidentemente podrían haber deseado presentarse a las próximas elecciones. Bill Kardamitsis había nacido en Grecia como ciudadano griego y John Delacretaz en Suiza como ciudadano suizo; habían emigrado a Australia y se habían convertido en ciudadanos australianos. Por una mayoría de 5 a 2, el Tribunal sostuvo que una persona con doble nacionalidad está descalificada por el artículo 44(i) a menos que haya "adoptado medidas razonables" para renunciar a su ciudadanía extranjera. Kardamitsis y Delacretaz tenían a su disposición procedimientos de renuncia en Grecia y Suiza, pero ninguno de ellos había tomado ninguna medida de ese tipo.

Los jueces Deane y Gaudron disintieron, sosteniendo que Kardamatsis y Delacretaz habían renunciado efectivamente a sus ciudadanías extranjeras al prestar juramento de lealtad australiano, que en el momento en que se naturalizaron había incluido, o exigido hacer previamente, una renuncia a todas las lealtades extranjeras. ^{[nota 2]} Además, el juez Deane consideró que el artículo 44(i) requiere un "elemento mental" no sólo en cuanto al "reconocimiento", sino también en cuanto a ser "un súbdito o un ciudadano" de una potencia extranjera: "se aplica sólo a los casos en que la persona en cuestión ha buscado, aceptado, afirmado o consentido el estatus, los derechos o los privilegios pertinentes". ^[33]

Un "elemento mental" había sido explícito en los primeros borradores de la Convención , que habían descalificado a cualquier persona "que haya prestado juramento o hecho una declaración o reconocimiento de lealtad, obediencia o adhesión a una potencia extranjera, o haya realizado cualquier acto por el cual se haya convertido en súbdito o ciudadano, o tenga derecho a los derechos o privilegios de súbdito o ciudadano de una potencia extranjera" (Convención de Sydney de 1891 y, con cambios de capitalización y puntuación, Convención de Adelaida de 1897); la disposición tomó su forma actual en la Convención de Melbourne de 1898. ^[34]

En las elecciones federales de 1996 , la elección de Jackie Kelly para el escaño de Lindsay en la Cámara de Representantes fue impugnada porque tenía doble nacionalidad, australiana y neozelandesa, en el momento de su nominación. Sin embargo, esa parte de la impugnación no se llevó a cabo porque Kelly admitió que no era capaz de ser elegida miembro de la Cámara de Representantes mientras prestaba servicios como oficial de la Real Fuerza Aérea Australiana . ^[35]

En las elecciones federales de 1998 , Heather Hill , que tenía ciudadanía británica y australiana, fue elegida senadora de One Nation por Queensland para el Senado australiano . Henry Sue , un votante de Queensland, apeló ante el Tribunal Superior de Australia . ^[36]

El presidente del Tribunal Supremo, Murray Gleeson, dictaminó que el Reino Unido calificaba como una "potencia extranjera" según la sección 44(i) y, como ciudadana británica, Hill no podía ocupar su escaño en el Senado. ^[37] Como resultado, Len Harris , el segundo candidato de One Nation en la boleta, fue elegido en lugar de Hill en el Senado.

Durante 2017 surgieron siete casos de una posible violación del artículo 44(i), cuando en el transcurso de varios meses se reveló que siete parlamentarios tenían doble ciudadanía. Los dos primeros de los políticos cuyo estado de doble ciudadanía se reveló, los senadores de los Verdes Australianos Scott Ludlam y Larissa Waters , renunciaron al Parlamento poco después. ^{[38] [39] [40]} Junto con otros cuatro senadores y un miembro de la Cámara de Representantes ( el senador del Partido Nacional Liberal Matt Canavan , ^[41] el senador de One Nation Malcolm Roberts , ^{[42] [43] [44]} el viceprimer ministro y líder de los Nacionales Barnaby Joyce MP, ^{[45] [46] [47] [48]} la vicelíder de los Nacionales y senadora Fiona Nash , ^{[49] [50]} y el líder del equipo Nick Xenophon y senador Nick Xenophon ^[51] ), sus casos fueron remitidos al Tribunal Superior , a través del Tribunal de Devoluciones Disputadas . En octubre de 2017, el Tribunal Superior celebró audiencias sobre la elegibilidad de los "Siete Ciudadanos" para formar parte del Parlamento. ^{[52] [53] [54]}

El 27 de octubre de 2017, el Tribunal Superior dictó su sentencia. ^{[55] [56]} En una sentencia unánime, que se ocupó de los siete casos, el Tribunal interpretó el artículo 44(i) de acuerdo con el "sentido ordinario y natural" de su lenguaje. ^{[55] : párrafo 19} Sobre ese enfoque, en primer lugar afirmó la opinión adoptada en Sykes v Cleary de que la cuestión de la elegibilidad debe determinarse con referencia al punto de nominación. ^{[55] : párrafo 3} El Tribunal siguió entonces el razonamiento de la mayoría en Sykes v Cleary . Decidió que el hecho de la ciudadanía era descalificante, independientemente de si la persona conocía la ciudadanía o participaba en cualquier acto voluntario de adquisición. ^{[55] : párrafos 71-2} Enfatizó que sostener lo contrario introduciría un elemento de subjetividad que "sería perjudicial para la estabilidad del gobierno representativo". ^{[55] : párrafo 48} De ello se dedujo que Joyce, Ludlam, Nash, Roberts y Waters "eran, por tanto, incapaces de ser elegidos o de ocupar un escaño como senador o miembro de la Cámara de Representantes (según corresponda)"; ^[56] sin embargo, Canavan y Xenophon habían sido elegibles debido a que no tenían ciudadanía extranjera. Se determinó que Canavan, según la legislación italiana, no era ciudadano de Italia. ^{[55] : párrafo 86} Se encontró que Xenophon era ciudadano británico de ultramar , pero que esto no le daba derecho a entrar o residir en el Reino Unido; por lo tanto, en términos del artículo 44(i), no era ciudadano ni tenía derecho a los derechos y privilegios de un ciudadano del Reino Unido. ^{[55] : párrafos 134-135} La Corte declaró vacantes los escaños de los miembros no elegibles; La vacante en la Cámara de Representantes se llenaría mediante una elección parcial, mientras que las vacantes en el Senado se llenarían mediante un recuento, sujeto a la supervisión de un juez de la Corte.

Antes de que se les declarara inelegibles, la Oposición Laborista había propuesto que los ministros impugnados que no se habían apartado de su cargo debían hacerlo debido a la Sección 64 de la Constitución de Australia , que exige que nadie puede servir como ministro durante más de tres meses a menos que sea miembro del parlamento; las decisiones ministeriales tomadas por alguien que no estuviera ocupando válidamente un cargo ministerial serían en sí mismas inválidas. ^[57] Si bien Matthew Canavan ya había renunciado a sus cargos de Ministro de Recursos y Australia del Norte en el Gabinete antes de la propuesta del Partido Laborista, ^[41] los otros dos ministros del Gabinete, Barnaby Joyce y Fiona Nash, optaron por permanecer en sus puestos hasta que el tribunal dictara su decisión. Según algunas opiniones jurídicas, más de 100 decisiones del gobierno de Turnbull son vulnerables a impugnaciones legales como resultado de la inelegibilidad de Joyce y Nash, y los abogados concluyen que existe una alta probabilidad de que el trabajo que la pareja ha realizado durante el último año termine ante los tribunales. ^[58]

Después de que se dictó la sentencia en Re Canavan , varios otros parlamentarios descubrieron que tenían doble ciudadanía y dimitieron. El senador liberal y presidente del Senado Stephen Parry , ^[59] el diputado liberal John Alexander , ^[60] la senadora de la red Jacqui Lambie , [ ^61] y la senadora de NXT Skye Kakoschke-Moore ^[62] dimitieron cada uno tras descubrir individualmente que tenían ciudadanía británica por descendencia. El Senado remitió los tres casos del Senado al Tribunal Superior como Tribunal de Retornos Disputados. ^{[63] [64] [65]} El 16 de diciembre se celebró una elección parcial en el escaño de Alexander ; Alexander era candidato, habiendo renunciado a su ciudadanía extranjera, y conservó el escaño.

El 6 de diciembre, la Cámara de Representantes remitió al diputado laborista David Feeney al Tribunal Superior como Tribunal de Devoluciones Disputadas y el Senado remitió a la senadora laborista Katy Gallagher . ^[66]

Feeney declaró en el registro de ciudadanía que su padre había nacido en Irlanda del Norte y que el partido le había aconsejado que se asegurara de renunciar a la ciudadanía británica (y potencialmente a la irlandesa) antes de nominarse. Feeney dijo que lo hizo a fines de 2007, pero que no pudo presentar documentación que confirmara que se había registrado la renuncia. ^[67] Su representante legal afirmó que la renuncia de Feeney se presentó, pero que las autoridades británicas no la registraron "por alguna razón". ^[68] El 1 de febrero de 2018, antes de cualquier otro procedimiento judicial, Feeney anunció su renuncia a la Cámara de Representantes y confirmó que no había podido encontrar documentación que probara su renuncia a la ciudadanía británica. ^[69] El 23 de febrero de 2018, el Tribunal sostuvo que Fenney no había sido elegible para ser elegido en virtud del artículo 44(i) y que la vacante se cubriría mediante una elección parcial. ^[70] Feeney no volvió a presentarse como candidato al escaño en la elección parcial.

Gallagher presentó los documentos de renuncia a la ciudadanía británica ante el Ministerio del Interior del Reino Unido el 20 de abril de 2016, en el período previo a las elecciones federales de 2016 , que tuvieron lugar el 2 de julio. El Ministerio del Interior del Reino Unido aceptó su pago como parte de la solicitud el 6 de mayo; sin embargo, el 1 de julio, solicitó copias originales de su certificado de nacimiento y el certificado de matrimonio de sus padres como parte de su renuncia, que Gallagher proporcionó el 20 de julio. La renuncia a su ciudadanía británica se hizo efectiva el 16 de agosto de 2016, después de las elecciones federales. ^[71] El 6 de diciembre de 2017, a petición de Gallagher, el Senado remitió su caso al Tribunal Superior. ^[72] El 9 de mayo de 2018, el Tribunal determinó por unanimidad que Gallagher no era elegible y que su escaño se cubriría mediante un recuento . ^{[73] [74]}

La descalificación de Gallagher provocó las renuncias de Rebekha Sharkie , Josh Wilson , Susan Lamb y Justine Keay , otros cuatro parlamentarios que también habían intentado renunciar a sus ciudadanías británicas antes de las elecciones, pero que todavía eran ciudadanos británicos en la fecha de las nominaciones. Se celebraron elecciones parciales para sus escaños de Braddon , Fremantle , Longman y Mayo el 28 de julio de 2018, y los cuatro fueron reelegidos.

En julio de 2019, Michael Staindl presentó ante el Tribunal de Retornos Disputados una petición en la que alegaba que el diputado de su electorado, Josh Frydenberg —tesorero federal y líder adjunto del Partido Liberal— no era elegible en virtud del artículo 44(i) por ser ciudadano de Hungría. ^[75] El 12 de diciembre de 2019, dado que las cuestiones fácticas y jurídicas seguían sin resolverse, el juez Gordon del Tribunal Superior remitió el caso al Tribunal Federal . ^[76] El 17 de marzo de 2020, un Tribunal Plenario del Tribunal Federal determinó, basándose en pruebas periciales, que la familia materna de Frydenberg había perdido su ciudadanía húngara al salir de Hungría, por lo que no era ni había sido nunca ciudadano húngaro y, en consecuencia, era elegible para ser elegido para el parlamento federal. ^{[77] [78]}

Otra parte del desafío de Nile a la elección de Robert Wood fue que Wood había cumplido una pena de prisión en 1972 y había sido condenado por obstruir la navegación. ^[30] Estos se relacionaban con la multa de $120 por remar en un kayak frente al USS Joseph Strauss y ser encarcelado durante un mes en 1972 por negarse a ser reclutado para luchar en la Guerra de Vietnam . ^{[31] [79]} Las observaciones del Tribunal Superior sobre la sección 44 de la Constitución incluyeron que la descalificación no es simplemente por la condena de un delito: el delito debe ser punible con prisión de un año o más, y la persona debe haber estado, en el momento de la elección, cumpliendo una sentencia, o estar sujeta a ser sentenciada, por ese delito. ^[30]

Rod Culleton fue declarado electo senador por Australia Occidental tras las elecciones federales de 2016 , celebradas el 2 de julio. En marzo de 2016, antes de las elecciones, Culleton había sido condenado, en su ausencia, por hurto. El 8 de agosto, después de las elecciones, se anuló la condena. ^[80] Luego se declaró culpable, pero no se registró ninguna condena. ^[81] En el Tribunal Superior se argumentó a favor de Culleton que la anulación anulaba retroactivamente la condena y que, como había sido condenado en su ausencia, no había sido pasible de ninguna pena de prisión.

El Tribunal Superior rechazó cada uno de estos argumentos, sosteniendo en cuanto al último que en el artículo 44(ii) la referencia a una posible sentencia se relaciona con la gravedad del delito y no con la responsabilidad de un convicto en particular. Dijo:

El senador Culleton era una persona que había sido condenada y estaba sujeta a ser sentenciada por un delito punible con una pena de prisión de un año o más en la fecha de la elección de 2016. Así era, tanto de hecho como de derecho. La posterior anulación de la condena no tuvo efecto alguno sobre esa situación. Del artículo 44(ii) se desprende que el senador Culleton era "incapaz de ser elegido" como senador. En consecuencia, hay una vacante en la representación de Australia Occidental en el Senado para el puesto para el que fue elegido el senador Culleton. ^[82]

El artículo 44(ii) casi entró en vigor en junio de 2017, cuando tres ministros federales fueron amenazados de procesamiento en Victoria por desacato al tribunal . Los ministros, todos ellos con títulos de abogado, eran el ministro de Salud Greg Hunt , el ministro de Servicios Humanos Alan Tudge y el ministro adjunto del Tesorero Michael Sukkar . Habían publicado en las redes sociales declaraciones en las que alegaban que la Corte Suprema de Victoria había sido políticamente parcial al dictar sentencias por terrorismo que los tres consideraban demasiado leves, y sus declaraciones habían aparecido en la portada del periódico nacional The Australian . El Tribunal de Apelaciones de Victoria pronto iba a dictar sentencia sobre las apelaciones de la fiscalía contra las sentencias. Pidió a los tres, así como al personal de The Australian , que asistieran al tribunal para comentar si debía recomendar que todos fueran procesados ​​por desacato a ese tribunal, especialmente porque sus declaraciones podrían interpretarse como un intento de perjudicar las apelaciones. Para cada ministro, una condena podría haber activado el artículo 44(ii), lo que daría como resultado su expulsión del parlamento federal; En ese momento, el gobierno no tenía mayoría en el Senado y sólo tenía una mayoría de un escaño en la Cámara de Representantes , de la que eran miembros los tres ministros.

Aunque The Australian presentó inmediatamente una disculpa completa, los ministros inicialmente sólo ofrecieron una explicación, pero, después de las críticas del tribunal y de otros medios, solicitaron al tribunal que aceptara una retractación completa de sus declaraciones y una disculpa incondicional. (Los ministros no comparecieron ante el tribunal en persona, alegando que eran requeridos en el parlamento). El tribunal aceptó las disculpas, y el Presidente del Tribunal Supremo declaró que había habido un caso prima facie para el procesamiento tanto de los ministros como del periódico, y que el desacato de los ministros se había agravado por la demora en proporcionar una retractación completa de las declaraciones y en presentar una disculpa. ^{[83] [84] [85]} Poco antes de dar su decisión sobre el desacato, el tribunal emitió su decisión sobre las apelaciones, en la que se aumentaron sustancialmente dos de las sentencias.

Una tercera parte del desafío de Nile a la elección de Robert Wood fue que Wood era insolvente , ^[30] y se lo describió como "probablemente el único miembro del Parlamento que fue elegido mientras estaba desempleado". ^[31] El Tribunal Superior sostuvo que no era suficiente alegar que Wood era insolvente; tenía que haber sido juzgado como un "insolvente no liberado". ^[30]

Otros procedimientos relacionados con Culleton se referían a una petición de un acreedor ante el Tribunal Federal , que buscaba que Culleton se declarara en quiebra . El 23 de diciembre de 2016, el Tribunal Federal dictó una orden de secuestro que tuvo el efecto de convertir a Culleton en un quebrado no rehabilitado. ^[86] El 11 de enero, después de recibir una copia oficial de la sentencia, el Presidente del Senado escribió a la Gobernadora de Australia Occidental para notificarle que el escaño de Culleton había quedado vacante debido a que se había convertido en un quebrado no rehabilitado el 23 de diciembre de 2016. ^[87] Culleton inició procedimientos en el Tribunal Superior para impugnar el poder del Presidente de declarar vacante su escaño, pero esta impugnación fue rechazada por el Juez Gageler el 31 de enero de 2017. ^[88] La orden de secuestro y, con ella, la constatación de quiebra fueron confirmadas por un tribunal en pleno del Tribunal Federal el 3 de febrero de 2017. ^[89]

Sin embargo, la quiebra de Culleton dejó de determinar su elegibilidad cuando, más tarde ese mismo día pero en un caso separado, el Tribunal Superior declaró que no había sido elegible para la elección al Senado debido a su condena por un delito punible con una pena de un año o más, en virtud del inciso 44(ii). ^[90]

El inciso 44(iv) se refiere a un " cargo remunerado " en el sentido tradicional de un puesto que conlleva el derecho a cualquier forma de beneficio financiero, incluido el salario. Al igual que con la referencia a la "pensión", parte de la intención es impedir que el Ejecutivo corrompa a un miembro ofreciéndole un puesto de ese tipo. ^[91] Sin embargo, la disposición ha sido interpretada para impedir que cualquier persona que ya esté empleada en el Estado se presente como candidata al parlamento, incluso si hubiera tenido que renunciar a ese puesto si hubiera sido elegida.

El informe de la Comisión Constitucional de 1988 recomendó que se sustituyera el artículo 44(iv) por disposiciones más específicas; ^[92] asimismo, en 1997, un comité de la Cámara de Representantes calificó el artículo 44(iv) como "una especie de campo minado". ^[93]

En 1992, el candidato independiente Phil Cleary fue declarado electo a la Cámara de Representantes en una elección parcial para el escaño victoriano de Wills . Sykes afirmó que Cleary estaba descalificado por el artículo 44(iv) de la Constitución y otros por el artículo 44(i). Cleary era profesor permanente de secundaria en el sistema de escuelas públicas victorianas. Mason CJ, Toohey y McHugh JJ sostuvieron en una sentencia conjunta (con la que Brennan, Dawson y Gaudron JJ en general estuvieron de acuerdo) que la frase centenaria "cargo lucrativo bajo la Corona" incluye hoy no sólo a los funcionarios públicos como se entiende ordinariamente, sino que se extiende a "al menos aquellas personas que están empleadas permanentemente por el gobierno" (párrafo 16). El Tribunal decidió por una mayoría de 6:1 que Cleary ocupaba un "cargo lucrativo bajo la Corona" en el sentido del artículo 44(iv) y por lo tanto había sido "incapaz de ser elegido".

Se dijo que las razones que sustentaban el inciso 44(iv), en lo que respecta a los funcionarios públicos, se derivaban de las tradiciones de la Cámara de los Comunes británica : un funcionario público no podía cumplir adecuadamente y simultáneamente con sus deberes de funcionario público y con los de miembro del Parlamento, y además podía estar sujeto a las opiniones del ministro ante el que era responsable; esta situación afectaría tanto a la independencia de los miembros del Parlamento como al mantenimiento de un "servicio público políticamente neutral". Esa neutralidad también exige que los funcionarios públicos se abstengan de "participar activa y públicamente en la política partidaria" (párrafo 14). Estas razones se aplican a un funcionario público que es profesor permanente, aunque (se aceptó) "un profesor no es un ejemplo del funcionario público arquetípico al que se dirigía principalmente la descalificación" (párrafo 18).

No importaba que Cleary fuera empleado de "la Corona" en nombre del Estado de Victoria y no en nombre de la Commonwealth; puesto que la excepción al artículo 44(iv) incluye a los ministros de un Estado, el artículo 44(iv) en sí debe incluir a los funcionarios estatales. Tampoco importaba que Cleary hubiera estado de licencia sin sueldo para participar en las elecciones; seguía ocupando el cargo. Tampoco importaba que Cleary hubiera renunciado a su cargo al conocer el resultado de la distribución de las preferencias y antes de que se declarara el resultado. Se sostuvo que las palabras "ser elegido" se referían a un proceso de elección, que comienza el día de la votación. Más plenamente, "no poder ser elegido" se remonta a la nominación. El proceso no incluye la "declaración de la elección", que es sólo "el anuncio de la elección realizada" (párrafo 25).

El juez Deane disintió y sostuvo que era suficiente que el candidato estuviera calificado en el momento en que se anuncia el resultado de la votación, momento en el cual Cleary ya había renunciado a su cargo. A Deane le preocupaba que exigir que los candidatos siempre estuvieran calificados en el momento de la nominación disuadiera a más del diez por ciento (en ese momento) de la fuerza laboral que está empleada en el servicio público de la Commonwealth o de un estado. Pensó que tomar una licencia sin sueldo ni otros emolumentos, con la intención de renunciar si el éxito electoral se hacía evidente, es "preferible [...] al procedimiento bastante tortuoso de una terminación ostensible del empleo" bajo una garantía de reincorporación si no es elegido, como ha sido establecido por la legislación de la Commonwealth y de los estados (párrafo 19). ^{[nota 3]}

Durante el período transcurrido entre la declaración de su elección en marzo de 1996 y la toma de posesión de su cargo el 1 de julio de ese año, Jeannie Ferris había trabajado para el senador del Partido Liberal Nick Minchin . En ese momento no estaba claro si esto constituía el desempeño de un "cargo remunerado bajo la Corona", tal como se especifica en el inciso 44(iv). Para evitar la posibilidad de que su elección fuera declarada inválida, Ferris renunció al Senado sólo para ser inmediatamente designada nuevamente por el Parlamento de Australia del Sur para llenar la vacante que su renuncia había creado. ^[94]

En las elecciones federales de 2007 , el Partido Liberal afirmó que George Newhouse , el destacado candidato del Partido Laborista Australiano para el escaño de Wentworth , no era elegible para presentarse como candidato al parlamento en virtud del artículo 44(iv). La base de la reclamación era que Newhouse no había renunciado al Tribunal de Disputas del Consumidor de Nueva Gales del Sur y, por lo tanto, ocupaba un "cargo lucrativo bajo la Corona". El líder del partido liberal Andrew Robb afirmó que sería necesaria una elección parcial en Wentworth si Newhouse ganara el escaño, debido a su inelegibilidad. ^[95] Sin embargo, el asunto nunca llegó a un punto crítico, ya que Newhouse fue derrotado cómodamente por el candidato titular del Partido Liberal y ministro federal Malcolm Turnbull .

En el curso de la crisis de elegibilidad parlamentaria australiana de 2017 , el 10 de noviembre de 2017 se designaron reemplazos para todas las vacantes del Senado resultantes de la descalificación, excepto el escaño que había sido ocupado por Fiona Nash . ^[96] El recuento había indicado que Hollie Hughes debía ser declarada elegida y el Fiscal General había pedido al Tribunal Superior que así lo declarara, pero Hughes luego había notificado al Tribunal que ahora había una duda sobre su elegibilidad. Después de la elección, el Fiscal General había designado a la candidata derrotada Hughes para el Tribunal Administrativo Federal de Apelaciones ; no se discutió que este era un cargo con fines de lucro bajo la Corona, que descalificaría a Hughes según la sección 44 (iv), y Hughes había renunciado a él inmediatamente después de la decisión de Citizenship Seven , con la esperanza de que luego fuera elegible en el recuento. El 15 de noviembre, el Tribunal Superior escuchó los argumentos sobre esta cuestión y declaró que Hughes no era elegible, reservándose sus razones. Las razones se dieron el 6 de diciembre. El Tribunal determinó por unanimidad que las palabras "incapaz de ser elegido" en la sección 44 se refieren a todo el "proceso de ser elegido", cuyo "punto final" es una declaración de que un candidato ha sido elegido, y que aún no se había hecho ninguna declaración sobre este escaño. Un candidato tenía que ser elegible durante todo el proceso; Hughes había sido inelegible durante parte del proceso, debido a su designación por el tribunal, y por lo tanto no podía ser declarado elegido. ^[97] El recuento se reanudó excluyendo tanto a Nash como a Hughes, y eligiendo a Jim Molan , el séptimo candidato en la lista conjunta de los liberales y los nacionales. ^[98]

Durante la crisis de elegibilidad parlamentaria australiana de 2017 , Andrew Bartlett reemplazó a la senadora Larissa Waters después de un recuento. En el momento de la nominación, Bartlett había sido un académico empleado por la Universidad Nacional Australiana . Afirmó haber recibido asesoramiento legal de que esto no lo descalificaba según el artículo 44(iv) y su elegibilidad no fue cuestionada al mismo tiempo que la de Hughes. Sin embargo, el Procurador General de la Commonwealth ha sugerido que el Senado podría tener que remitir su posición al Tribunal Superior y los Verdes están buscando asesoramiento legal adicional. ^{[99] [100]}

Después de que se determinara que la senadora Jacqui Lambie no era elegible en virtud del artículo 44(i) debido a su ciudadanía extranjera, se consideró que su aparente sucesor era Steve Martin . Martin fue alcalde de Devonport, Tasmania , durante todo el período de la elección; surgió la cuestión de si se trataba de un cargo remunerado bajo la Corona. Las partes acordaron que su puesto era un "cargo", que era "rentable" y que el poder ejecutivo del gobierno de Tasmania era un elemento de "la Corona"; la cuestión era si el cargo estaba "bajo" la Corona. Se entendió que esto dependía de si el gobierno ejecutivo tenía "control efectivo" sobre el nombramiento para el cargo (que era por elección) o sobre la permanencia o la conducta del cargo. El Tribunal Superior, actuando como Tribunal Federal de Retornos Disputados a raíz de una referencia del Senado, revisó la historia australiana e inglesa anterior del término "cargo de lucro" y determinó por unanimidad que Martin no era inelegible en virtud del artículo 44(iv), ya que no había un grado suficiente de control ministerial sobre la duración o la conducta del cargo de alcalde. ^[101]

Martin era el segundo candidato de la lista del partido Red Jacqui Lambie en Tasmania. Cuando se determinó que cumplía los requisitos, podría haber dimitido, creando una vacante eventual para la que Lambie podría haber sido nombrada. Se negó a dimitir y fue expulsado del partido por deslealtad. ^[102] Ocupó su escaño como independiente.

Al igual que en el caso del inciso 44(iv), el objetivo del inciso 44(v) es impedir la corrupción de los miembros por parte del Ejecutivo. También se trata de evitar un conflicto de intereses que pudiera llevar a un miembro del Parlamento a dar prioridad a sus propios intereses financieros por sobre el juicio imparcial de las políticas.

El Tribunal Supremo no se planteó hasta 1975, cuando el Senado planteó cuestiones relativas a la elegibilidad del senador James Webster , accionista y director ejecutivo de una empresa fundada por su difunto abuelo. La empresa suministraba madera y artículos de ferretería, mediante licitación pública, tanto al Departamento del Director General de Correos como al Departamento de Vivienda y Construcción . El Presidente del Tribunal Supremo Barwick examinó la historia de la sección y sus predecesoras, describiéndola como una parte vestigial de la constitución. En su opinión, se había insertado no para "proteger al público contra la conducta fraudulenta de los miembros de la Cámara", sino más bien para proteger la independencia del parlamento contra la influencia de la Corona. Sobre esta base, el Presidente del Tribunal Supremo Barwick concluyó que el interés "debe ser pecuniario en el sentido de que, a través de la posibilidad de obtener una ganancia financiera por la existencia o el cumplimiento del acuerdo, esa persona podría posiblemente verse influenciada por la Corona en relación con los asuntos parlamentarios". ^[103]

La decisión ha sido criticada por adoptar un enfoque limitado en la interpretación de la sección ^[104] que la priva de la mayor parte de su eficacia, volviéndola casi inútil para controlar a los posibles políticos fraudulentos ^[105] y ofreciendo "poca protección práctica al interés público o a la reputación del Parlamento". ^[106]

Si se hubiera determinado que Webster había estado en el tribunal mientras no era elegible, habría estado sujeto a una multa diaria según la sección 46 de la Constitución , ^[107] que podría haber acumulado más de $57,200. ^[108] Una consecuencia de la cuestión sobre la elegibilidad de Webster fue la aprobación en 1975 de la Ley de Informantes Comunes (Inhabilitaciones Parlamentarias) que limitó cualquier multa antes de comenzar la demanda a $200; aunque, una vez que la demanda ha comenzado, hay una multa diaria de $200. ^[109]

La cuestión volvió a surgir en 1999 en relación con Warren Entsch y su interés en Cape York Concrete Pty Ltd, que tenía un contrato de 175.000 dólares para suministrar hormigón a la RAAF Scherger . ^[110] Kim Beazley , líder de la oposición, propuso que el Tribunal de Retornos Disputados decidiera si el escaño de Entsch en la Cámara de Representantes había quedado vacante porque tenía un interés pecuniario en un acuerdo con la Commonwealth. La moción fue rechazada y la Cámara aprobó una resolución que declaraba que Entsch no tenía un interés pecuniario en el sentido del artículo 44(v). ^[111] Se ha cuestionado si la Cámara tenía poder para aprobar la resolución. ^[112]

El 1 de noviembre de 2016, Bob Day renunció a su escaño como senador por Australia del Sur, con efecto inmediato. ^[113] Poco después de la renuncia de Day, el Senado remitió la cuestión de si Day había sido descalificado para ejercer o ser elegido senador debido a un interés pecuniario indirecto en los ingresos de un arrendamiento de parte de un edificio en Adelaida que Day poseía indirectamente, como oficina electoral de Day. El Fiscal General argumentó que el razonamiento de Barwick CJ en Re Webster era incorrecto y que el propósito de la subsección era proteger al parlamento del potencial de influencia, ya sea que ese potencial surja de la conducta del ejecutivo o de un conflicto entre el deber de un parlamentario y sus intereses financieros. ^[114] El 5 de abril de 2017, el Tribunal Superior sostuvo que Re Webster estaba equivocado y no debía seguirse; Su razonamiento se basó en la consideración de los Debates de la Convención , como se permite desde Cole v Whitfield en 1988. La Corte sostuvo que Day tenía un "interés pecuniario indirecto" en un acuerdo con la Commonwealth desde al menos febrero de 2016 y, por lo tanto, no había sido elegible para la nominación como senador en julio de 2016. En consecuencia, su asiento fue declarado vacante. ^{[115] [116]}

En agosto de 2017, se informó que el senador del Partido Nacional Liberal Barry O'Sullivan podría estar infringiendo el artículo 44(v) como accionista de una empresa de construcción familiar subcontratada para trabajar en un proyecto vial financiado por el gobierno federal en Queensland. O'Sullivan negó que la empresa tuviera tal conexión. ^[117] O'Sullivan es miembro del Comité Permanente Conjunto sobre Asuntos Electorales, que está revisando el artículo 44. ^[7]

El miembro nacional de la Cámara de Representantes, David Gillespie, quedó bajo escrutinio después de la sentencia del Tribunal Superior en el caso Bob Day . En abril de 2017, el Tribunal Superior determinó que, en virtud del artículo 44(v) de la Constitución australiana , el senador Day no había sido elegible para ocupar un cargo público debido a una relación pecuniaria indirecta con el gobierno australiano. La oposición del Partido Laborista Australiano (ALP) y algunos grupos comunitarios creían que Gillespie también tenía una relación financiera indirecta con el gobierno federal, ya que era propietario de un complejo comercial suburbano en Port Macquarie que alquilaba instalaciones a un licenciatario de Australia Post . En julio de 2017, el ALP presentó una impugnación ante el Tribunal Superior a la elegibilidad de Gillespie como diputado. El caso fue presentado formalmente por Peter Alley, el candidato del ALP para el escaño de Gillespie en Lyne en las elecciones federales de 2016 . ^[118] Las audiencias comenzaron el 23 de agosto de 2017, ^[119] por separado de los casos del artículo 44(i) que comenzaron en el Tribunal Superior al día siguiente.

La acción contra Gillespie se presentó en virtud del artículo 3 de la Ley de informantes comunes (inhabilitaciones parlamentarias) . Este estatuto sustituye al artículo 46 de la Constitución tal como lo autoriza esa sección. Dispone que cualquier persona (conocida como "informante común") puede presentar una acción para obtener una sanción contra un miembro del Parlamento por ocupar un escaño en el Parlamento mientras estaba inhabilitado para hacerlo. Durante el procedimiento, surgió la cuestión de si se podía presentar una acción de informante común contra un miembro del Parlamento sin una constatación previa del Tribunal de Retornos Disputados o de la Cámara del Parlamento pertinente. El Tribunal Superior decidió por unanimidad el 21 de marzo de 2018 que la Ley de informantes comunes no confiere jurisdicción para determinar la elegibilidad de un miembro: dicha jurisdicción la confiere exclusivamente el artículo 47 de la Constitución, sustituido por el artículo 376 de la Ley Electoral de la Commonwealth de 1918 , y solo puede ejercerse mediante una remisión del Parlamento al Tribunal Superior en virtud del artículo 376; Por lo tanto, el procedimiento en virtud de la Ley de Informadores Comunes "debería suspenderse hasta que se determine si el acusado es incapaz de comparecer" después de dicha remisión. ^[120] El Parlamento no ha realizado una remisión con respecto a Gillespie.

En un recurso presentado ante el Tribunal Federal contra una decisión en materia de inmigración tomada por Peter Dutton como Ministro del Interior, se afirmaba que la decisión no era válida porque estaba descalificado en virtud del artículo 44(v) de la Constitución. Se afirmaba que tenía un interés pecuniario en un acuerdo con el servicio público de la Commonwealth, consistente en un interés en una empresa de cuidado infantil que recibía un subsidio del gobierno de la Commonwealth. Anteriormente, Dutton había resistido los intentos del Partido Laborista de conseguir una remisión al Tribunal Superior por este motivo; el Partido Laborista y él habían presentado asesoramiento jurídico contradictorio. Los abogados del gobierno sostuvieron que el Tribunal Federal no tiene jurisdicción sobre la elegibilidad parlamentaria. ^{[121] [122] [123]}

El recurso fue desestimado el 16 de agosto de 2019, y el tribunal determinó que "no era apropiado conceder una suspensión potencialmente indefinida sobre la base de una secuencia de eventos puramente hipotética" y comentó: "Una dificultad fundamental con el argumento del solicitante es que el alivio solicitado es contra el Ministro en su capacidad ministerial, en lugar de contra el Ministro personalmente". ^[124]

Los cargos de Ministros de Estado son una categoría exenta de inhabilitación en virtud del inciso (iv). Esta exención es necesaria porque el artículo 64 de la Constitución exige que un Ministro federal (al menos después de tres meses desde su nombramiento) sea senador o miembro de la Cámara de Representantes. ^[125] La posición de los ministros asistentes, secretarios parlamentarios y ministros sin cartera es problemática. ^[126]

El profesor de derecho Tony Blackshield ha calificado la redacción de la exención en relación con las fuerzas armadas de "extremadamente oscura". En su opinión, si bien se supone generalmente que se aplica a "personas que son miembros de las fuerzas de defensa que no sean a tiempo completo", la oscuridad hace que esa suposición sea dudosa; y hay algunas dudas en cuanto a los miembros de la RAAF , que pueden leerse cómodamente como parte de las "fuerzas militares" como en otras partes de la Constitución, pero es más difícil incluirlos en la expresión "marina o ejército". ^[126] No se creía que el servicio militar activo durante la Primera Guerra Mundial actuara para descalificar al senador James O'Loghlin . ^[127]

Un aspecto de la impugnación de la elección de Jackie Kelly en 1996 fue que ella estaba prestando servicios como oficial de la Real Fuerza Aérea Australiana en el momento de su nominación el 2 de febrero de 1996, antes de su transferencia a la Reserva de la Fuerza Aérea el 17 de febrero. La mayoría en Sykes v Cleary había determinado que el proceso de ser elegido comienza en el momento de la nominación. ^{[33] : en [27]} Kelly posteriormente admitió que no era capaz de ser elegida porque era una oficial de tiempo completo de la RAAF en el momento de su nominación como candidata. ^{[35] : en [3]} Blackshield sugirió que la concesión de Kelly puede haber sido mayor de lo necesario. ^[126] Kelly ganó la elección parcial posterior con un margen mayor. ^[94]

• "Constitución de Australia, Capítulo I, Parte IV". www.aph.gov.au . 9 de julio de 1900.