Artículo 28 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades

El artículo 28 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades forma parte de la Constitución de Canadá . No contiene un derecho, sino que proporciona una guía sobre cómo interpretar los derechos de la Carta. En concreto, el artículo 28 aborda cuestiones de igualdad sexual y se inspiró en la Enmienda de Igualdad de Derechos propuesta en los Estados Unidos . ^[1]

La sección dice:

28. No obstante lo dispuesto en esta Carta, los derechos y libertades a que se refiere se garantizan por igual a hombres y mujeres.

El artículo 28 no es tanto un derecho porque no establece que los hombres y las mujeres sean iguales; esto lo hace el artículo 15. En cambio, el artículo 28 garantiza que los hombres y las mujeres tengan el mismo derecho a los derechos enumerados en la Carta. El artículo 28 puede ser más beneficioso para las mujeres en el sentido de que la cláusula de no obstante del artículo 33 puede utilizarse para anular los derechos de las mujeres establecidos en el artículo 15, pero no para perjudicar el funcionamiento del artículo 28. El erudito constitucional Peter Hogg ha llegado a especular que el artículo 28 no puede limitarse mediante una prueba del artículo 1 , dado que se supone que el artículo 28 funciona "no obstante" otras disposiciones de la Carta. ^[2] Sin embargo, en la decisión judicial Blainey v. Ontario Hockey Association et al. (1986), se concluyó que el artículo 28 debería tener límites de algún tipo, o amenazaría la "decencia pública" y la acción afirmativa destinada a ayudar a las mujeres. ^[3]

En el caso Asociación de Mujeres Nativas de Canadá contra Canadá (1994), el Tribunal consideró y rechazó el argumento de que el artículo 28 podía reforzar el artículo 2 de la Carta ( libertad de expresión ) de modo que un grupo de interés de mujeres pudiera recibir los mismos beneficios que otros grupos de interés aborígenes en las negociaciones constitucionales, ya que los otros grupos habían recibido dinero del gobierno para discutir sus preocupaciones. Si bien el Tribunal reconoció que discutir cuestiones en las negociaciones constitucionales es una cuestión de expresión, no había pruebas de que las mujeres aborígenes recibieran menos derechos, ya que los grupos favorecidos supuestamente representaban tanto a hombres como a mujeres aborígenes.

La interpretación conservadora habitual del artículo 28 resultó decepcionante para las feministas . Como señaló el Consejo Consultivo Canadiense sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer , muchas de las feministas que presionaron para que se incluyera el artículo 28 en la Carta esperaban que no sólo se leyera literalmente, sino que también "ofreciera un contexto social e histórico en el que se pudieran entender mejor las reivindicaciones de las mujeres"; existía para recordar a los jueces encargados de hacer cumplir la Carta que las mujeres habían sido " reconocidas como 'personas' " y habían obtenido más igualdad en el matrimonio . Esto, a su vez, fortalecería los derechos de las mujeres en el artículo 15, que las feministas consideraban necesario después de haber quedado decepcionadas por la jurisprudencia sobre los derechos de las mujeres anterior a la Carta. De hecho, en el caso R. v. Red Hot Video (1985) del Tribunal de Apelaciones de Columbia Británica , algunos jueces se refirieron al artículo 28 para decir que se podían mantener las leyes contra la obscenidad supuestamente sexista ; el artículo 28 podría tener un papel que desempeñar en una prueba del artículo 1 que mantuviera las leyes contra la obscenidad. Sin embargo, esta línea de pensamiento ha tenido poca influencia desde entonces. ^[4]

Se ha sostenido que el artículo 28 puede garantizar que los derechos aborígenes y los derechos establecidos en los tratados se garanticen por igual a los hombres y mujeres aborígenes . Por un lado, el artículo 28 podría considerarse como que garantiza que sólo los derechos garantizados por la Carta sean igualmente reconocidos por hombres y mujeres. En este caso, el artículo 28 no es aplicable a los derechos aborígenes, ya que estos están protegidos por el artículo 35 de la Ley constitucional de 1982 y no por la Carta (que constituye los artículos 1 a 34 de la Ley constitucional de 1982). Sin embargo, si bien la Carta no garantiza los derechos aborígenes, el artículo 25 sí los menciona. La redacción del artículo 28 menciona "los derechos y libertades a los que se refiere" la Carta, no "los derechos y libertades garantizados" por la Carta. Dado que el artículo 25 hace referencia a los derechos aborígenes, el artículo 28 puede ser aplicable. Si bien el artículo 25 establece que los derechos aborígenes no deben verse limitados por la Carta, esto puede quedar invalidado por las palabras iniciales del artículo 28: "No obstante cualquier disposición de esta Carta..." ^[5].

En 1983, se modificó el artículo 35 para añadir una cláusula similar al artículo 28. En él se establece que "Sin perjuicio de cualquier otra disposición de esta Ley, los derechos aborígenes y los derechos derivados de los tratados a que se refiere el apartado (1) se garantizan por igual a los hombres y a las mujeres". Por tanto, en aras de la coherencia, tiene sentido que el artículo 28 se aplique al artículo 25, ya que una interpretación de la igualdad de sexos se aplica explícitamente al artículo 35. ^[6]

Los esfuerzos anteriores de las organizaciones feministas y del Consejo Asesor sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer para incluir más igualdad de sexos en la Carta se encontraron con la falta de cooperación de Ottawa , lo que llevó a la editora de la revista Chatelaine , Doris Anderson, a renunciar a su puesto en las negociaciones. ^[7] En febrero y marzo de 1981, 1.300 mujeres llegaron a Ottawa para realizar manifestaciones a favor de más garantías de igualdad sexual en la Carta. ^[8] El contenido de la sección 28 apareció por primera vez en el borrador de la Carta de abril de 1981, ^[9] pero en noviembre tuvo que ser diluido para aplacar al primer ministro de Saskatchewan, Allan Blakeney . La sección 33 ahora podía limitar la sección 28, ya que Blakeney argumentó que la sección de otro modo pondría en peligro la supremacía tradicional de los órganos electos. En sus memorias, Jean Chrétien , Fiscal General de Canadá durante las negociaciones de la Carta, afirmó que la dilución no era muy problemática porque esperaba que las protestas de las mujeres convencieran a Saskatchewan de abandonar el tema. ^[10] Esto es de hecho lo que sucedió; Uno de los líderes más vocales de la protesta contra la medida de Blakeney fue Anderson. ^[11]