Derecho de preferencia

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El derecho de preferencia ( ROFR o RFR ) es un derecho contractual que otorga a su titular la opción de realizar una transacción comercial con el propietario de algo, de acuerdo con términos específicos, antes de que el propietario tenga derecho a realizar esa transacción con un tercero. Un derecho de preferencia debe tener al menos tres partes: el propietario, el tercero o comprador y el titular de la opción. En general, el propietario debe hacer la misma oferta al titular de la opción antes de hacer la oferta al comprador. El derecho de preferencia es similar en concepto a una opción de compra .

Un derecho de preferencia sobre un concepto o un guión cinematográfico puede cubrir casi cualquier tipo de activo , incluidos bienes inmuebles , bienes personales , una licencia de patente , un guión cinematográfico o una participación en una empresa. También puede cubrir transacciones comerciales que no sean estrictamente activos, como el derecho a entrar en una empresa conjunta o un acuerdo de distribución. En el sector del entretenimiento, un derecho de preferencia sobre un concepto o un guión cinematográfico daría al titular el derecho a hacer esa película primero, mientras que en el sector inmobiliario, un derecho de preferencia crearía un incentivo para que el inquilino cuide mejor su apartamento alquilado en caso de que surja la oportunidad de comprarlo en el futuro. ^{[1] [2]} Solo si el titular lo rechaza, el propietario puede ofrecerlo a otras partes.

Debido a que un ROFR es un derecho contractual, los recursos del titular en caso de incumplimiento suelen limitarse a la recuperación de daños . En otras palabras, si el propietario vende el activo a un tercero sin ofrecer al titular la oportunidad de comprarlo primero, el titular puede demandar al propietario por daños y perjuicios, pero puede tener dificultades para obtener una orden judicial para detener o revertir la venta. Sin embargo, en algunos casos, la opción se convierte en un derecho de propiedad que puede utilizarse para invalidar una venta indebida.

La ROFR también surge en los acuerdos/órdenes de visitas en casos de divorcio. En tales casos, una ROFR puede exigir que un padre con custodia ofrezca tiempo de crianza al padre sin custodia (en lugar de que un tercero supervise al niño) cada vez que el padre con custodia o su familia no puedan ejercer su derecho a tiempo de crianza (por ejemplo, si el padre con custodia necesita viajar fuera de la ciudad). En estas circunstancias, un incumplimiento puede dar lugar a una constatación de desacato y a la presentación de cualquier reparación por desacato.

Un ROFR se diferencia de un derecho de primera oferta (ROFO, también conocido como derecho de primera negociación) en que el ROFO simplemente obliga al propietario a entablar negociaciones exclusivas de buena fe con el titular de los derechos antes de negociar con otras partes. Un ROFR es una opción para celebrar una transacción en términos de transacción exactos o aproximados. Un ROFO es simplemente un acuerdo para negociar.

ROFR: Abe es dueño de una casa y Bo ofrece comprarla por un millón de dólares. Sin embargo, Carl tiene un derecho de preferencia para comprar la casa. Por lo tanto, antes de que Abe pueda vender la casa a Bo, primero debe ofrecérsela a Carl por el millón de dólares por el que Bo está dispuesto a comprarla. Si Carl acepta, él compra la casa en lugar de Bo. Si Carl rechaza la oferta, Bo puede comprar la casa al precio propuesto de un millón de dólares.

ROFO: Carl tiene un ROFO en lugar de un ROFR. Antes de que Abe pueda negociar un trato con Bo, primero debe intentar vender la casa a Carl en los términos que Abe esté dispuesto a aceptar. Si llegan a un acuerdo, Abe vende la casa a Carl. Sin embargo, si no lo logran, Abe es libre de iniciar nuevas negociaciones con Bo sin ninguna restricción en cuanto a precio o términos.

Las siguientes son todas variaciones del ROFR básico:

• Duración : El ROFR tiene un límite temporal. Por ejemplo, Abe debe hacer la oferta a Carl para cualquier venta propuesta solo durante los primeros cinco años. Después de eso, el derecho expira y Abe ya no tiene ninguna obligación con Carl.
• Las excepciones incluyen ciertas transacciones. Abe puede vender o transferir la propiedad a una sociedad holding, un fideicomiso, miembros de la familia, etc. sin ofrecerla primero a Carl. Sin embargo, los nuevos propietarios siguen estando sujetos a ese derecho.
• Transferibilidad : Carl puede ceder su ROFR a Dave. Abe ahora debe ofrecerle a Dave una opción para comprar la propiedad en lugar de Carl. No todos los ROFR son transferibles; algunos son personales para el titular original.
• Extinción en la primera venta : si Abe vende la propiedad a Bo porque Carl declina el derecho, la propiedad ya no está sujeta al derecho. Bo puede revenderla sin pagar la tasa de retención.
• Extinguido en caso de ejercicio rechazado o fallido : si Abe propone vender la propiedad a Bo y Carl declina, o si Carl acepta pero no puede completar la transacción, el derecho se extingue independientemente de que Abe finalmente venda la propiedad o no.
• Persistente : a diferencia de los dos casos anteriores, en este caso el derecho corre con la propiedad y vincula al nuevo comprador. Si Abe vende la propiedad a Bo, Bo debe ofrecer la propiedad a Carl primero, al igual que Abe si Bo desea revenderla.
• Condiciones de oferta y aceptación : pueden requerirse plazos, procedimientos y formularios específicos. Por ejemplo, Abe debe enviarle a Carl un "aviso de venta". Carl tiene 30 días para aceptar o rechazar, y la falta de respuesta se considera un rechazo. Carl debe entonces cerrar la transacción dentro de ese plazo, o se considerará un intento fallido de ejercer la opción.
• Plazo limitado para cerrar la transacción : Abe ofrece la propiedad a Carl en virtud del ROFR, y Carl la rechaza. Abe ahora tiene 60 días para cerrar la transacción con Bo. Si no puede cerrarla en 60 días, Abe debe volver a ofrecerla a Carl antes de seguir adelante con Bo.
• Comprador sustituto permitido : Abe ofrece la propiedad a Carl, quien la rechaza. Abe queda libre para vendérsela a Bo, pero no lo hace. Abe puede venderle la propiedad en los mismos términos a Erin sin tener que volver a ofrecérsela a Carl.
• No se requiere transacción pendiente : Abe desea vender la casa por $1 millón pero aún no ha identificado un comprador. Prepara una propuesta de términos de venta y se la ofrece a Carl en esos términos. Si Carl rechaza la oferta, Abe puede entonces buscar un comprador.
• Se permiten ligeras variaciones en el ejercicio : Abe llega a un acuerdo con Bo en el que se exige que este realice un pago inicial del 30 %, realice ciertas inspecciones y cierre la transacción en 20 días. Se la ofrece a Carl en esos términos. Carl acepta, pero tiene derecho a insistir en un pago inicial del 20 % y un período de cierre de 30 días.
• Se permiten ligeras variaciones en la venta : Abe le ofrece la casa por $1 millón a Carl, quien la rechaza. Abe luego realiza una transacción con Bo, pero durante el depósito en garantía , Bo descubre una falla en el título y varios defectos. Abe tiene derecho a descontar el precio en $20,000 para cerrar la venta con Bo sin tener que volver a ofrecerle la casa a Carl por $980,000.
• Continuo : un derecho continuo de preferencia puede redactarse para continuar viviendo, incluso ante infinitas oportunidades que se rechacen. ^{[ cita requerida ]}

Existen muchas otras variantes posibles. Un ROFR completamente redactado aborda todos los tipos de cuestiones y más, y en el caso de transacciones valiosas o complejas, está sujeto a negociación y revisión por parte de abogados especializados en transacciones comerciales. Sin embargo, muchos ROFR no están completamente especificados. Incluso los acuerdos ROFR mejor redactados corren un alto riesgo de disputa y litigio porque anticipan transacciones futuras y contingencias que son desconocidas cuando se origina el ROFR.

En las operaciones de capital de riesgo, el derecho de preferencia es una cláusula de la hoja de condiciones que permite a los inversores existentes en una empresa aceptar o rechazar la compra de acciones de capital ofrecidas por la empresa, antes de que terceros tengan acceso a la operación. El objetivo principal de la cláusula es permitir a los inversores evitar la dilución de la propiedad a medida que la empresa recauda capital adicional. Por lo general, la cláusula exime ciertos tipos de acciones, como las de un fondo de empleados o las acciones emitidas a prestatarios o arrendadores de equipos. ^{[3] [4] Se recomienda a} las empresas emergentes que intenten negociar este derecho, porque permite a los inversores existentes enviar señales más fuertes (potencialmente negativas) a los nuevos inversores y, en consecuencia, reducir la valoración de la empresa. ^[5]

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